Aslında bir ülkede kuvvetler ayrılığına “elveda” dedikten sonra daha çok şeye “elveda” demek gerekiyor.

I. Olay

Bir ön bilgi vererek başlayalım: Anayasamızın 146’ncı maddesine göre Anayasa Mahkemesinin üç üyesi, Cumhurbaşkanı tarafından Yargıtay Genel Kurulunun göstereceği üçer aday arasından seçiliyor. Anayasa Mahkemesinde Yargıtaydan gelmiş olan bir üye emekliye ayrılacağı zaman yerine yenisinin belirlenmesi için önce Yargıtay Genel Kurulunda bir seçim yapılıyor, sonra da bu seçimlerde en çok oy alan üç aday arasından biri Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahkemesine üye olarak seçiliyor.

Şimdi olayların seyrini görelim:

İstanbul Başsavcısı Sayın İrfan Fidan, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararıyla Yargıtay üyeliğine atanmıştır.[1].

İrfan Fidan’ın Yargıtay üyeliğine seçilme tarihi 27 Kasım 2020 olsa da seçilmesine ilişkin mazbata kendisine Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından 11 Aralık 2020 tarihinde verilmiştir [2]. Yani İrfan Fidan’ın Yargıtay üyeliği sıfatı 11 Aralık 2020 tarihinde başlamıştır.

Yargıtay Genel Kurulunda Anayasa Mahkemesi üyeliği için Cumhurbaşkanına önerilecek üç adayın belirlenmesi amacıyla 1 Aralık 2020 tarihinde seçim yapılması gerekiyordu. Ancak Yargıtay Başkanlığı, bu seçimi Covid-19 sebebiyle 17 Aralık 2020 tarihine erteledi [3].

1 Aralık 2020 tarihinden itibaren gazetelerde bu ertelemenin gerçekte İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine seçilmesini sağlamak amacıyla yapıldığı iddiasını içeren haberler yayınlandı [4]. Keza gazetelerde İrfan Fidan’ın gerçekte Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi için Yargıtaya atandığı ve ilerideki günlerde de Yargıtay Genel Kurulunda Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde İrfan Fidan’ın seçileceği ve bu amaçla da bu seçimlerde aday olan bazı üyelerin adaylıktan çekileceği ve keza Cumhurbaşkanının İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak atayacağı yolunda iddialar ileri sürüldü [5].

Ben bu iddialara inanmadım; bunların hayal ürünü olduklarını düşündüm. Ancak maalesef olayların seyri, söz konusu iddiaları teyit eder tarzda gelişti. Gerçekten de İrfan Fidan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerine adaylığını koydu. Gerçekten de daha önce adaylığını ilân eden iki Yargıtay üyesi seçimlerden önce adaylıktan çekildi. Gerçekten de seçimlerde İrfan Fidan en yüksek oyu aldı. Gerçekten de Cumhurbaşkanı İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesi üyeliğine atadı. Olaylar adım adım şöyle gelişti:

2 Aralık 2020 tarihli gazetelerde İrfan Fidan’ın Yargıtay üyesi olarak henüz görevine başlamadan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde adaylığını duyurduğu yolunda haberler çıktı [6].

Anadolu Ajansının bildirdiğine göre üyelik için daha önceden Yargıtay üyeleri Mustafa Erol, Mikail Özdemir, Şaban Kazdal, Nevzat Özsoy ve Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu aday olmuşlardı. 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi başlamadan önce Mikail Özdemir ve Şaban Kazdal adaylıktan çekildiklerini açıkladılar. Seçimde 340 Yargıtay üyesi oy kullandı. Adaylardan İrfan Fidan 107, Nevzat Özsoy 65, Mustafa Erol 52, Nazmiye Beyazıtoğlu Kuşçuoğlu 45, Mahmut Coşkun 35 oy aldı. Oylardan 21’i boş çıktı, 15’i geçersiz sayıldı [7].

Seçimden sonra en çok oy olan üç adayın isimleri (İrfan Fidan, Nevzat Özsoy, Mustafa Erol) Cumhurbaşkanına Yargıtay Başkanlığı tarafından bildirildi.

22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanı kendisine önerilen üç adaydan biri olan İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak atadı [8].

Görüldüğü gibi, 11 Aralık 2020 tarihinde mazbatasını alan Sayın İrfan Fidan, Yargıtay üyeliği sıfatının başlamasından sadece 6 gün sonra Yargıtay Genel Kurulunda 17 Aralık 2020 tarihinde yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday gösterme seçimlerinde en yüksek oyu almıştır.

Gazetelerde İrfan Fidan’ın Yargıtay Genel Kurulu tarafından seçildiği gün itibarıyla Yargıtay’da henüz bir dosyaya bakmamış olduğu yolunda haberler çıktı [9]. Hâliyle bu haberlerin doğruluğunu ben bilebilecek durumda değilim. Ama herhâlde, şu pandemi döneminde, Yargıtay Genel Kurulunun İrfan Fidan’a oy veren saygıdeğer üyeleri altı gün içinde Sayın İrfan Fidan’ı yakından tanıma imkân ve şansını bulmuşlardır.

II. Anayasaya aykırılık var mı?

Olaylar bunlar. Bu olaylarda Anayasaya bir aykırılık var mı?

Hayır. Yok.

Hâkimler ve Savcılar Kurulunun İrfan Fidan’ın Yargıtaya üye atanmasına ilişkin 27 Kasım 2020 tarih ve 606 sayılı kararı Anayasamızın 155’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygundur.

Yargıtay Genel Kurulunda normalde 1 Aralık 2020 tarihinde yapılması gereken Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminin 17 Aralık 2020 tarihine ertelenmesinde bir hukuka aykırılık var mı? Bu erteleme kararının Covid-19 sebebiyle alındığı anlaşılmaktadır. Bu sebebin gerçek ve ertelemeyi gerektiren ağırlıkta bir sebep olup olmadığını hâliyle bilmiyorum. Keza 1 Aralık 2020 tarihinde var olan bu sebebin 17 Aralık 2020 tarihinde ortadan kalkıp kalkmadığını da bilmiyorum.

İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi seçimlerinde aday olması hukuka aykırı mı? Hayır değil. Anayasamızda veya bir başka kanunumuzda yeni seçilmiş Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerinde aday olmasını yasaklayan, Anayasa Mahkemesi üyeliğine adaylık için Yargıtayda belli bir süre çalışmış olmak gibi kıdem şartı getiren bir hüküm yoktur.

Daha önce aday olan Mikail Özdemir ve Şaban Kazdal’ın 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimi başlamadan önce adaylıktan çekilmeleri hukuka aykırı mıdır? Hayır değildir. Adaylık isteğe bağlı olduğuna göre, aday olan kişi her zaman adaylıktan çekilebilir.

Yargıtay Genel Kurulunda 17 Aralık 2020’de yapılan Anayasa Mahkemesi üyeliği seçiminde bir hukuka aykırılık var mıdır? Özellikle Yargıtayın 107 üyesinin İrfan Fidan’a oy vermesi hukuka aykırı mıdır? Hayır, değildir. Anayasamızda veya kanunlarımızda bunu yasaklayan bir hüküm yok. Her Yargıtay üyesi, aday olan her üye için oy kullanabilir.

Yargıtay Başkanlığının, söz konusu seçimden sonra en çok oy olan üç adayın isimlerini Cumhurbaşkanına bildirmesi Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bu Anayasamızın bir emridir.

22 Ocak 2021 tarihinde Cumhurbaşkanının kendisine önerilen üç aday arasından İrfan Fidan’ı Anayasa Mahkemesine üye olarak ataması Anayasamıza aykırı mıdır? Hayır değildir. Bizzat bunu Anayasamızın 146’ncı maddesi öngörmüştür. Dahası Cumhurbaşkanı, üç adaydan en az oy alanını değil, en çok oy alanı atayarak Yargıtayın iradesine saygı duyduğunu da göstermiştir.

III. Sorun nedir?

Görüldüğü gibi her şey Anayasamıza ve kanunlarımıza uygun bir şekilde cereyan etmiştir. O hâlde neden ben bu makaleyi yazıyorum? Neden bu olay bu kadar eleştiriliyor? Sorun nedir?

Sorun şu ki ortada anormal bir durum vardır ve dahası bu anormal durum Anayasa Mahkemesinin etkililiğini bitirmeye aday bir durumdur.

1. Anormallik sorunu

Anayasa Mahkemesi üyeliği için aday belirleme seçimlerine altı günlük bir üyenin katılması ve bu seçimlerde Yargıtayda yıllarca çalışmış adayları geçerek en çok oy olması Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şeydir.

Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası ile kurulmuş ve 1962 yılında faaliyete geçmiştir. Kurulduğu günden bu yana Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir kısmı, ya doğrudan doğruya Yargıtay Genel Kurulu tarafından, ya da onun önerdiği üç aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçiliyor. 58 yıl boyunca Anayasa Mahkemesine bu şekilde Yargıtaydan seçilmiş 52 üye olmuştur. Bu üyelerin isimleri, Yargıtaya atanma tarihleri, Anayasa Mahkemesine atanma tarihleri ve Anayasa Mahkemesine atanmadan önce Yargıtaydaki görev sürelerini gösteren bir tablo EK-1’de verilmiştir.

EK-1’de verilen tablodan görüleceği üzere, Yargıtay tarihinde, Yargıtaya üye atandıktan sadece altı gün sonra Anayasa Mahkemesi üyeliği aday belirleme seçimlerine katılan ve bu seçimlerde seçilen, İrfan Fidan dışında bir başka üye yoktur. Tablonun son sütununda, her bir üyenin Anayasa Mahkemesine seçilmeden önce Yargıtaydaki görev süresi gösterilmiştir. Bu sütunun incelenmesinden görüleceği üzere Yargıtaydan Anayasa Mahkemesine seçilen üyelerin Yargıtaydaki görev süresi ortalama 9,4 yıldır. Yani Yargıtay tarihinde bir Yargıtay üyesinin Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmesi için Yargıtayda ortalama dokuz buçuk yıl üyelik yapması gerekmiştir. İrfan Fidan’ın ise Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yargıtay tarafından aday gösterilebilmesi için Yargıtayda altı gün üyelik yapması yetmiştir. İrfan Fidan ile Anayasa Mahkemesine seçilen diğer Yargıtay üyeleri arasında neden böyle bir fark olduğu sorusunu sormak sanıyorum her Türk vatandaşının hakkıdır.

Altını çizerek tekrarlayalım: Sayın İrfan Fidan gibi, sadece altı gün üyelikten sonra Yargıtay tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilen veya seçilmek üzere Cumhurbaşkanına aday gösterilen bir başka üye Yargıtay tarihinde yoktur. Bu istatistiksel veriler ortada anormal ve alışılmadık bir durum bulunduğu göstermektedir.

Yüksek yargı, geleneklerin, istikrarın, kıdemin, tecrübenin olduğu yerdir. Yargıtayda şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi üyeliği için yapılan 52 seçimde seçilen üyelerin kıdem ortalaması dokuz buçuk yıl iken şimdi altı günlük bir üyenin seçilmesi Yargıtayın gelenekleriyle ne derece bağdaşır?

Bir ülkenin temyiz mahkemesi, sérénité’nin, vakarın, saygınlığın ve güvenirliliğin olduğu en yüksek yerdir. Yargıtayda yıllarca bu mahkemeye hizmet vermiş, mesleğinin zirvesinde bulunan bunca kıdemli üye var iken, altı günlük bir üyenin alelacele, alışılmadık ve sürpriz bir şekilde Anayasa Mahkemesine üyeliği için aday gösterme seçimlerine katılması ve bu seçimlerde en yüksek oyu alması bir yüksek mahkemenin saygınlığı ve güvenilirliği ile ne derece bağdaşır?

Her Türk vatandaşının ortada bulunan bu anormal ve alışılmadık durumdan şüphe duymaya ve bunu sorgulamaya ve eleştirmeye hakkı vardır. Yapılması gereken şey, bu soruların ve eleştirilerin bir şekilde önüne geçmek değil, Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliğine siyasî bir saikle değil, tamamıyla ehliyetle ve liyakatle seçildiğini ikna edici bir şekilde kamuoyuna açıklamaktan ibarettir. Bu seçimde Sayın İrfan Fidan’ın Yargıtayın kıdemli üyelerinin önüne geçiren istisnaî vasıflarının neler olduğu gösterilmelidir. Bir yüksek mahkeme, eleştirildi diye güvenirliğini ve saygınlığını yitirmez. Bir yüksek mahkeme, bu tür eleştirilere cevap veremezse veya bu tür eleştirileri geçiştirmeye kalkarsa veya bu tür eleştirileri dile getirenleri susturmaya teşebbüs ederse, işte o zaman güvenirliğini ve saygınlığını yitirir.

2. Bağımsızlık ve Tarafsızlık Sorunu

Sayın İrfan Fidan, Yargıtaya üye seçilmeden önce, 2010 yılından beri İstanbul’da, sırasıyla Cumhuriyet Savcısı, Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Cumhuriyet Başsavcısı olarak pek çok önemli soruşturmayı yürüttü, pek çok önemli davayı açtı. Son beş altı yıldır İstanbul’da görülen önemli siyasî davaların neredeyse hepsinin bir yerinde Sayın İrfan Fidan’ın imzası vardır. Bu davaların neredeyse hepsi, siyasî yönleri ağır basan, kamuoyunu ikiye bölmüş, kamuoyunda büyük tartışma yaratmış önemli davalardır.

Böyle davalarda, davanın savcısının isminin etkilenmemesi mümkün değildir. Bu süreç boyunca İrfan Fidan hakkında gazetelerde haklı ya da haksız yığınla eleştiri yazısı yayınlanmıştır. Bağımsızlık ve tarafsızlık soyut bir hukukî kavramdan ibaret değildir; bunun sosyal, psikolojik ve objektif boyutları da vardır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece içsel değil, aynı zaman da dışsal bir kavramdır. Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece hâkim ve savcının ne düşündüğü ile ilgili değil, toplumun hâkim ve savcı hakkında ne düşündüğüyle de ilgilidir.

Vatandaşların, böyle yaprıtıcı bir süreçten geçmiş bir savcının, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından ideal bir Anayasa Mahkemesi üyesi olabileceğinden şüphe etmesi tamamıyla normaldir. Sayın İrfan Fidan hakkında gazetelerde yayınlanmış yüzlerce haber vardır. Bu haberlerden sadece bir tanesinden örnek vereyim:

2016 yılında İnsan Hakları İnceleme Komisyonu Başkanı olarak Büyükada davasının duruşmasını izlemeye giden AKP İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, Savcı İrfan Fidan’ın daveti üzerine odasına gittiğini ve İrfan Fidan’ın odasındaki büyük masayı kendisine göstererek “devletin kaderi bu masada belirleniyor” dediğini beyan etmiştir [10].

Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın bir izlenim vardır. Hâliyle biz bu izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz. Ama bu izlenim, bir vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır. Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve dış koşulları da vardır. Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu tartışmaya açıktır.

Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesinin Anayasa Mahkemesinin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike” olduğunu düşünmektedir [11].

Açıkçası durum şu: Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliği görevine başlamasıyla Anayasa Mahkemesinin kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getiremez hâle geleceğinden korkulmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, pek çok ülkede olduğu gibi, Türkiye’de de anayasal sistemin kilit taşı niteliğinde bir mahkemedir. Anayasa Mahkemesi anayasal sistemin hâkemidir. Bu hâkemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sistemin işleyebilmesi için olmazsa olmaz koşuldur.

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesinin üye dağılımı çok hassas bir durumdadır. Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor. Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla alındı. Anayasa Mahkemesinde bıçak sırtı bir denge var. Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek. Artık istisnaen de olsa Anayasa Mahkemesinde, bir oy farkla veya Başkanın oyunun ağır basmasıyla verilmiş olsa da, özgürlükçü kararlar göremeyeceğiz.

Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesinin gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı [12].

Artık Anayasa Mahkemesinin kuvvetler ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden korkuluyor. Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem hâline gelecektir. Açıkçası büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir. Korkulan budur. Sorun da budur.

Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesinde Anayasamızın Anayasa Mahkemesine üye seçim usûlünü düzenlediği 146’ncı maddesinin sözüne bir aykırılık yoktur. Sayın Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilirken Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü bütün koşullara ve usûllere uyulmuştur. Ama buna rağmen, İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye olarak seçilmesi olayı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin özü itibarıyla çökmesine yol açan bir olaydır.

Yazının tamamına Kemal Gözler'in kişisel blogundan ulaşabilirsiniz.

EKLER

EK-1: Anayasa Mahkemesine Yargıtaydan Seçilen Üyelerin Yargıtaydaki Görev Süreleri

EK-2: Mezun Oldukları Fakültelere Göre Anayasa Mahkemesi Üyeleri

DİPNOTLAR

(Geri dönmek için dipnot numarasının üzerine tıklayınız).