MarmaraYerelHaber

Yeni Şafak gazetesinin 23 Ekim günü attığı başlık feryat gibiydi: “Savcılara ‘Önce el koy sonra bakarız’ yetkisi”. Gazeteye göre torba yasada yapılacak düzenleme ile katalog suçlarda savcılara hâkim kararı olmadan kişilerin mal varlığına el koyma yetkisi tanınacaktı. Üstelik bir de “tersine ispat” felaketinden söz etti, evrensel ceza hukukuna aykırı olarak el konulan malvarlıkların yasal kaynağını ispatın şüpheliye yükleneceğini söyledi. Peki gerçekten öyle mi?

Ne değişti?

Yeni Şafak’ın feryadına ilk cevap Mali Suçları Araştırma Kurulu’ndan (MASAK) geldi. MASAK yaptığı açıklamada düzenlemenin özellikle internet üzerinden yapılan ”nitelikli dolandırıcılık, nitelikli hırsızlık ve banka/kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarını konu edindiğini belirtti. Neden uyuşturucu suçlarının dahil edilmediği ayrı bir tartışma.

Daha derli toplu bir açıklamayı Dr. Ramazan Başak yaptı, mevcut uygulamayı anlattı: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. Maddesine göre yapılan el koymalarda önce ilgili beş kurumdan birinin raporu sonra el koyma, Suç Gelirlerinin Aklanmasına İlişkin Kanuna göre savcıların 24 saat içinde hâkim önüne götüreceği el koyma kararı ve bunu tamamlayan rapor. Yani tasarı CMK’daki “önce rapor sonra karar” sırasını hızlı davranılması gereken üç suç için “önce karar sonra rapor” biçiminde değiştiriyordu. Her koşulda savcılık kararını onaylayan hâkim kararı ve ilgili beş kurumdan birinin raporu şart ve bu değişmedi.

Tersine ispat hassasiyeti

Yeni Şafak gazetesinin kuru gürültüsü arasında asıl mesele gazetenin “evrensel ceza hukuku ilkelerine aykırı” dediği tersine ispat mekanizması. Nedir tersine ispat? Hukukun genel ilkesi olan “iddia sahibi iddiasını ispatla yükümlüdür”ün aksine iddia yöneltilenin ispat zorunluluğu. Genel kuralın dışında özel bir kural ve Türk hukukunda var olan, işleyen bir kural.

Bankacılık Kanunu’nun 137. Maddesi 108 ve 110. Maddelerine dayanılarak açılan davalarda ispat külfetinin davalılara ait olduğunu söylüyor. Referans gösterilen iki madde kabaca “Hortumculuk” olarak anılan banka hakim ortakları ve yöneticilerinin banka varlıklarını yağmalamasını ya da yönetici ve denetçilerin hileli işlemlerle, bilgi gizleyerek kamuyu zarara uğratmasını düzenliyor. Çok daha yaygın bir örnek kamu görevlilerinin düzenli olarak bildirdikleri mal varlıklarındaki orantısız artışları açıklarken “ispat yükümlülüğünü” de üstlenmeleri.

Tersine ispat örneğin uyuşturucu kaçakçılığı yaptığı mahkeme kararıyla kesinleşen kişilerin mal varlıklarının tümüne el konması, ardından hükümlüden (artık şüpheliden söz etmiyoruz) bu varlıkların yasal gelirlere dayandığı ispat etmesi. Mısır’daki akrabalardan kalan miras, piyangodan çıkan büyük ikramiye, 60 dolar fiyatla alınan Bitcoin! Her şey mümkün. Hesaplaşmadan sonra yasal kaynağa dayanan varlıkların iade edilmesi, kaynağı gösterilemeyen varlıkların “suçtan elde edildiği” kabulüyle Hazine’ye aktarılması, yani “müsadere”.

AP, FATF ve AİHM de destekliyor

Bu mekanizma “evrensel ceza hukuku ilkelerine” de aykırı değil. “Tersine ispat” Birleşmiş Milletlerin 1988 Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Sözleşmesinin 5. Maddesi 2005 tarihli Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi’nin 31. Maddesi ya da 2005 yılında güncellenen Varşova Sözleşmesi’nin 3. Maddesinde düzenlenen, Avrupa Parlamentosu, Mali Görev Eylem Gücü (FATF) ve AİHM’in şiddetle tavsiye ettiği yöntemlerden biri. (Bu konuda daha ayrıntılı bir yazıyı geçen yıl yazmıştım.)

Tersine ispat, tekrar tekrar suç için de caydırıcı bir yan taşıyor. İngiltere gibi ülkelerde (Evet İngiltere) geri dönük olarak beş yıl gibi sınırlamalar olsa da, ABD gibi zaman sınırı olmayan uygulamalarda gelecekteki suçun, geçmişteki suç gelirlerini de silip süpürmesi mümkün.

Müsadere meselesi

Peki tersine ispat işlediğinde suç gelirlerine kolayca el konabilecek mi? Bu, yani müsadere madalyonun karanlıkta kalan yanı. Mevcut durumda Türk Ceza Yasası 54. Maddesinde suçta kullanılan eşyaya, 55. Maddesinde ise suçtan elde edilen gelire el konmasını öngörüyor. 54. Madde konusunda geniş bir külliyat var; traktör, kamyon, otomobil, oto teybi, tabanca, satır, tütün, mazot! Suçta kullanılan pek çok eşyanın müsaderesi mahkeme kararlarına ve Yargıtay’da tartışmalara konu oluyor. Ancak suç gelirleri söz konusu olduğunda yani 55. Madde kapsamında “el koyma” kararı bulmak imkansız.

Bunun hikayesi 1984 yılında yapılan ve Behçet Cantürk, Yaşar Yamak, Abuzer Uğurlu gibi isimlerin yargılandığı Babalar Operasyonu’na kadar uzanıyor. Sıkıyönetim Mahkemesi 1986 yılında sanıkları cezalandırırken Ceza Kanunu’nun 403. Maddesinin son fıkrasına göre “taşınır ve taşınmaz mallarının müsaderesine” karar verdi. Askeri Yargıtay cezaları onaylarken, sanık avukatlarından gelen itiraz üzerine, bu el koyma işinin Anayasa’nın “genel müsadere yapılamaz” hükmüne aykırı olduğunu düşündü ve kararı bozdu. Konu Anayasa Mahkemesi’nin önüne geldi.

Kötü pratik

Anayasa Mahkemesi etkisi yıllar sonrasına uzanacak bir karara imza attı, ceza alan uyuşturucu kaçakçılarının menkul ve gayrimenkullerine el konulmasını “genel müsadere” saydı ve 403. Maddenin son paragrafını iptal etti. Tarihi bir karardı, çünkü bu karardan sonra mahkemeler mal varlıklarına el koymayı “genel müsadere” kabul etti ve suç gelirlerine el koymak yargının menzilinden çıktı. Anayasa Mahkemesi sadece uyuşturucu suçlarına ilişkin bu özel düzenlemeyi “Uyuşturucu maddelerin, imal, ithal ve ihracı ile ilgili suçların önlenmesindeki toplumsal yarar ne kadar büyük olursa olsun, bunun Anayasa'ya aykırı bir uygulama için neden teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur” diye iptal etmişti.

Fakat oy çokluğuyla verilen kararda üyelerden İhsan Pekel’in yazdığı karşı oy pek de Anayasaya aykırılık oluşmayacağını gösteren farklı argümanlara dayanıyordu.

Karşı oy öksüz kaldı

Pekel menkul ve gayrimenkullerin müsaderesinin “genel müsadere” olmadığını, sanıkların menkul ve gayrimenkuller dışında hakları ve varlıkları olabileceğini bunların müsadere edilmediğini, yasa koyucunun 403. Maddede “genel” kelimesini kullanmadığını, yasa koyucunun bu ifadesinin “genel müsadere” anlamına geldiğini söylemenin hukuku zorladığını kaydetti ve çoğunluğa karşı çıktı. Geçmişte ulaştırma bakanlığı da yapan Pekel, yasa yapılırken TBMM’deki görüşmeleri hatırlatıyor, uyuşturucu kaçakçılığının sermaye muhtaç bir iş olduğunu, bu yüzden bütün varlıkların müsaderesinin caydırıcı bir önlem olduğuna dikkat çekiyordu.

Zaman Pekel’i haklı çıkardı. Mahkemeler suç gelirlerinden uzak durdu, bu yüzden de el konulamayan uyuşturucu gelirleri, bu gelirlerle elde edilen menkul ve gayrimenkuller devasa imparatorluklar yarattı. Suç gelirleriyle mücadele konusunda yasaların “bilerek ve isteyerek” eksik kurgulanması da bu imparatorlukları büyüttü, büyütmeye de devam ediyor.

İhsan Pekel’in karşı oyundan kırk yıl sonra yine suçtan elde edilen gelirleri, organize suçun sınır tanımayan finansal gücüne karşı tersine ispatı ve müsadereyi konuşuyoruz. İtirazlarla duvar gibi yükselen “Ceza yargılamasının evrensel ilkeleri” ya da “genel müsadere” gibi muğlak kavramlar, fincancı katırlarının bir kez daha ürktüğünü gösteriyor.

Meraklısına notlar

BM 1988 Sözleşmesi’nin 5’inci maddesi 7’nci fıkrası:

“Her bir Taraf, müsadereye tabi olabileceği ileri sürülen kazançların veya diğer malvarlıklarının yasal kaynağına ilişkin olarak, iç hukukunun ilkelerine ve adli yargılama ve diğer usullerine uygun ölçüler içinde, ispat yükümlülüğünün değiştirilmesini kararlaştırabilecektir”

BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi 31. Madde B/8

“…Taraf Devletler, iç hukukunun temel ilkeleriyle ve yargılama ve diğer işlemlerin özüyle uyumlu olduğu ölçüde, bir sanığın, iddia edilen suç gelirinin veya müsadereye tâbi diğer malvarlığının meşru kaynağını göstermeye zorunlu kılınması olasılığını değerlendirebilirler”

2005 Avrupa Konseyi Varşova Sözleşmesi 3. Madde 4. fkra

“… Taraflar, ulusal hukukta tanımlandığı şekliyle ağır suç veya suçlar bakımından, failin, müsadere edilebilirliği iddia olunan gelirlerin veya diğer malın kaynağını göstermesini, iç hukukun ilkelerine uygun şekilde gerektirmek için yasal ve gerekli olabilecek tedbirleri alacaklardır”

Yeni Şafak’ın feryadı ve fincancı katırları