14 Ocak’ta CHP Genel Başkanı Kılıçdaroğlu, bazı hukukçu ve gazetecilerle kahvaltılı bir basın toplantısı yaptı. Gündem, HSYK’da hükümetin yapmayı düşündüğü değişikliklerdi. Toplantıya katılanlardan Erdoğan Teziç, CHP’ye bir öneride bulundu. Teziç, CHP’ye “kısa bir dilekçe ile AYM’ye ‘yok işlem’ başvurusunda bulunmalarını ve çıkan yasanın çıkmamış gibi sayılmasını istemelerini” tavsiye etti. Gazetecilerin “Böyle bir uygulama var mı?” diye sormaları üzerine de, Türk hukukunda böyle bir uygulamanın olmadığını ama 1803’te Amerika’da buna benzer bir kararın verildiğini belirtti.(http://yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/bozdag-chpnin-yeni-367-icadina-ne-diyor/50377)

Teziç’in önerisini CHP heyecanla karşıladı. Fakat hükümet, Cumhurbaşkanı ve Meclis Başkanı’nın da isteğiyle HSYK değişikliğini bir süreliğine askıya aldı. Sular biraz olsun duruldu. Ne var ki HSYK Genel Kurulu’nun toplanamaması ve Meclis’teki partilerin anayasa değişikliğinde uzlaşamamaları, hükümeti tekrar harekete geçirdi. HSYK’nın yapısını radikal bir değişikliğe uğratan ve Adalet Bakanı’nın yetkilerini çok büyük ölçüde artıran teklif Meclis’e indirildi ve Genel Kurul’da kabul edilerek yasalaştı.

Bunun üzerine CHP, Teziç’in verdiği akla uyarak, yasanın Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmasını ve Resmi gazetede yayınlanmasını beklemeksizin AYM’ye başvurdu. 127 milletvekili tarafından yapılan başvuruda, anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen değişikliğin “yok hükmünde olduklarının tespitine ya da şekil ve esas yönünden iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesini” talep edildi.

‘İncelenmeksizin reddine’

AYM 21.02.2014 tarihinde yaptığı toplantıda CHP’nin başvurusunun “incelenmeksizin reddine” karar verdi. Mahkeme kararına gerekçe olarak “dava açma sürelerine uyulmaması ve dava konusu olan kurallarının bu aşamada anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olmamasını” gösterdi.(http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/548/548.pdf)

Aslında CHP’nin talebinin reddedileceği belliydi. Hukuk dairesi içinde kalındığı müddetçe AYM’nin başka türlü bir karar vermesi düşünülemezdi. Zira Anayasa’nın ilgili maddeleri bir tartışmaya meydan vermeyecek ölçüde açıktı. Şöyle ki:

Anayasanın 89. maddesi “Cumhurbaşkanı, TBMM’ce kabul edilen kanunları on beş gün içinde yayımlar” hükmünü getirir. Kanun önerisi, ya milletvekilleri ya da Bakanlar Kurulu tarafından yapılır. Milletvekilleri “kanun teklifi”, Bakanlar Kurulu ise “kanun tasarısı” sunarlar. Bir kanun teklifi veya tasarısı TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilirse kanunlaşmış olur. Cumhurbaşkanı, kısmen veya tamamen uygun görmediği kanunları tekrar görüşülmesi için TBMM’ye geri gönderir, uygun gördüklerini ise yayımlar.

Yayım, bir kanunun varlık şartı değildir. TBMM tarafından kabul edildikten sonra bir kanun yayımlanmamış olsa dahi kanundur. Yayım, kanunun yürürlük şartıdır. Bir kanunun yürürlüğe girmesi ve uygulanabilmesi yayımlanmış olmasına bağlıdır. Tersinden söylersek, yayımlanmayan bir kanun yürürlüğe girmez ve dolayısıyla vatandaşları da bağlamaz.

Kanunun yargısal denetimi

Yayım -Anayasa’nın 151. maddesi uyarınca- Resmi gazete aracılığıyla olur. “Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen kanunun… Resmi gazetede yayınlanmasından başlayarak altmış gün sonra düşer” hükmünü içeren bu madde, hem kanunların yayımının Resmi gazete vasıtasıyla yapılacağını belirler, hem AYM’ye iptal davası açma süresini düzenler.

Anayasanın 151. maddesine göre; Resmi gazetede yayımlanmayan bir kanun hakkında iptal davası açılamaz. Madde metni, bir kanun hakkında AYM’ye iptal davası açabilmek için –birbiriyle bağlı- iki şarta işaret eder: İptali istenen kanunun Resmi gazetede yayınlanmış olması ve iptal başvurusunun hak düşürücü süre olan 60 için içinde yapılması. Resmi gazetede yayımlanmadığı sürece bir kanun için iptal davası açma süresi işlemeyeceğinden söz konusu kanunu yargısal denetime de tabi tutmak da mümkün olamaz.

‘Yokluk’

Kısacası, yayımlanmayan bir kanunun iptali için dava açılamaz. Peki, yayımlanmayan bir kanunun “yokluk”una hükmedilebilir mi? Hayır. Çünkü yokluk -nitelik olarak- iptalden daha ağır bir yaptırım türüdür. İptal edilen işlem yürürlükte olduğu süre zarfında bütün hukuki sonuçları doğurur. Yokluk ise AYM’ye göre “bir normun var olmadığının ifadesidir.”  Yok sayılan bir işlem, hukuk âleminde hiç var olmamış kabul edildiğinden, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Daha hafif bir yaptırım türüne (iptale) tanınmayan bir yolun, çok daha ağır bir yaptırım türüne (yokluğa) tanınması hukuken savunulamaz.

Tabii hem Teziç getirdiği önerinin, hem de CHP’nin hukukçuları bu öneriye dayanarak yaptıkları başvurunun hukukta bir karşılığının olmadığını gayet iyi biliyorlardı. Buna rağmen bu yola tevessül ettiler, zira ortamın karmaşasından istifade ederek yeni bir 367 kararı çıkartabileceklerini umuyorlardı. Fakat umdukları gerçekleşmedi. AYM bu kez göz göre göre hukuku çiğnemedi, aksine –olması gerektiği gibi- hukukun yanında durdu ve yeni 367 girişimini boşa çıkarttı. Böylelikle memleket de abesle iştigal etmekten kurtuldu.