KHK’ların müsebbibi olduğu tahribatın siyasi boyutuna çok temas edildi. Meselenin bir de hukuki bir boyutu var. Hukuki açıdan bakıldığında başlıca iki suale cevap verilmesi gerekir. Bir, OHAL’de çıkarılan KHK’lar hukuken denetlenebilir mi? İki, KHK’lar yoluyla bireyler /kamu görevinden ihraç edilebilir mi?

(1) Tartışılan konu bağlamında, Anayasada OHAL’e ilişkin iki önemli hüküm var. Biri, Anayasanın “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamaz” hükmünü içeren 148/1. maddesidir. Diğeri ise “olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir” diyen Anayasanın 121/3 maddesidir.         

Yani OHAL dönemi KHK’ları yargı denetimden muaftır -- ama bu KHK’ların da olağanüstü halin zorunlu kıldığı konuları düzenleyen KHK’lar olması icap eder. Bir başka ifadeyle, olağanüstü halin ilan edilmesinin nedeni neyse, ancak o nedenle bağlantılı konularda KHK çıkarılabilir; OHAL ile ilgisi bulunmayan konularda KHK çıkarılamaz.

Peki, eğer OHAL’in gerektirdiği halin dışında bir konuda KHK çıkarılırsa ne olur? AYM, bir denetim yapabilir mi?

Hukuk devletinde KHK

Olağanüstü hallerde, idarenin takdir yetkileri genişler; buna mukabil bireylerin hak ve özgürlük alanları daralır. Fakat bu, OHAL’in hukuk dışı bir rejim olduğunu göstermez, OHAL de bir hukuk rejimidir. Bu itibarla OHAL’i yargısal denetimden mutlak olarak azade kılmak, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

Nitekim AYM 1991’de verdiği iki kararda bu hususa dikkat çeker. AYM kendini bir işlemin onu yapan organ tarafından nitelendirilme şekliyle, denetlenmesi istenen metne verilen adla bağlı saymamıştır. Daha açık bir deyimle, Bakanlar Kurulu’nun bir metne “Bu bir OHAL KHK’sıdır” demesinin o metni otomatik olarak OHAL KHK’sı yapamayacağını belirtmiştir. Mahkemeye göre “Anayasanın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’lar ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ çıkartılan KHK’lardır. AYM’nin çıkartılan bir OHAL KHK’sının bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimi yapması zorunludur.” (E:1990/23, K:1991/1, Karar Tarihi: 10.01.1991)

Ezcümle, AYM demiştir ki, ancak olağanüstü halin mecbur ettiği konularda çıkarlan KHK, OHAL KHK’sı olarak kabul edilir ve yargı denetimine tabi tutulmaz. Lakin eğer bir KHK, olağanüstü halin gerekli kıldığı halin haricinde bir konuyu/konuları düzenlerse, artık OHAL KHK’sı olma niteliğini yitirir ve yargı denetimine girer.

KHK ile AYM’yi kaldırmak

AYM, OHAL KHK’larına karşı yargı denetimi yasağının yaratacağı sorunları kısmen gideren bu içtihadını 2016’da değiştirdi. 668 Sayılı OHAL KHK’sının bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması ile ilgili olarak açılan davalarda, AYM önce “temel hak ve özgürlüklerin olağan dönemlere göre daha fazla sınırlandırıldığı olağanüstü dönem KHK’larının da bir hukuk devletinde Anayasa’ya uygunluk denetimine açık olması gerektiği söylenebilir” der. Ama hemen ardından “bu durumun yargısal denetime istisna getiren anayasal hükümlerinin varlığını ve uygulanmasını etkilemeyeceğini” belirtir.

Mahkemeye göre, Anayasanın 148. maddesi böyle bir istisna hükmüdür ve bu maddenin varlığı nedeniyle, AYM hiçbir koşulda OHAL dönemindeki KHK’ların yargısal denetimini yapamaz. “Anayasanın, anılan düzenlemelerin herhangi bir ad altında yargısal denetime konu yapılması bakımından Anayasa Mahkemesine bir yetki tanımadığını” belirten AYM, “yetkisizlik” gerekçesiyle davayı reddetti ve böylece KHK’ları herhangi bir şekilde denetleme olanağı da kalmadı. (E: 2016/166, K: 2016/159, Karar Tarihi: 12.10.2016)

Mahkemenin değişen bu içtihadı yürütmeye büyük bir alan açtı.  Hükümet -- artık Meclis’i devre dışı bırakarak -- salt KHK’lar ile memleketi idare edebilir. Nitekim aynen böyle yapıyor; OHAL ile ilgili olsun olmasın, (Varlık Fonu’ndan Adli Tıp’a, üniversitelerde rektör seçiminden Bankacılık Kanunu’na, öğrenci etüt merkezlerinden Seçim Kanunu’na kadar) her konuyu KHK ile düzenliyor. Durumu daha anlaşılır kılmak için aşırı bir misal vereyim: AYM, hükümete öylesine muazzam bir güç sağladı ki, hükümet isterse çıkaracağı bir OHAL KHK’sı ile AYM’nin kendisini bile ortadan kaldırabilir. Ve AYM’nin son içtihadına göre bunun dahi denetimi yapılamaz.

OHAL, bir hukuksuzluk hali mi?

(2) OHAL KHK’larıyla kamu görevlilerinin görevlerinden çıkarılıp çıkarılamayacağı, hukuken tartışmalı bir husustur. Bana göre, hiç kimse savunma hakkını kullanmadan kamu görevinden ihraç edilemez. Yürürlükteki Ceza Kanunu’nun hazırlayıcılarından biri olan Prof. Dr. İzzet Özgenç de “15 Temmuz darbe girişiminin akabinde ilân edilen olağanüstü hal rejiminde, somut bir suçla ilişkisi kurulsun kurulmasın, on binlerce kişii[nin], haklarında usulüne uygun bir soruşturma yapılmadan kamu görevinden ihraç edilmesinin” hukuksuz olduğunu belirtiyor.

Özgenç’e göre, olağanüstü halin ilan edilmesi kişiler hakkında sorgusuz sualsiz bir yaptırım uygulanmasının yolu açmaz. Savunma hakkı, insanın en doğal hakkıdır; bir işlediği suçun ağırlığı ne olursa olsun savunma hakkından mahrum edilemez. Bir kişiye hukuki bir müeyyide tatbik edilmesi için, öncelikle o kişiye savunma hakkının kullandırılmış olması gerekir. Bu hak kullandırılmadan verilen yaptırım kararları hukuk dışıdır.

Peki, hükümetin kamu görevinden ihraç edilenlerin başvurmaları için ihdas ettiği Komisyon bu hukuksuzluğu telafi edebilir mi? Özgenç, öncelikle usulsüz yaptırım kararlarının kaldırılması ve kişiler hakkında usulüne uygun bir soruşturma sürecinin başlatılması gerektiğini ifade ediyor. Bahsi geçen Komisyon iki açıdan problem taşıyor. Birincisi, bu komisyonun, kişiler hakkında verilen ihraç kararlarını hangi hukuk kurallarını esas alarak ve hangi usule göre inceleyeceğinin belli olmamasıdır. İkincisi, Komisyon’a başvuru hakkının tanınmasının, savunma hakkının kullanılmasının yerine geçemiyeceğidir. Çünkü kişiler ancak bir yaptırıma maruz kaldıktan sonra Komisyon’a başvurabilmektedir. Oysa savunma hakkının kişilere, henüz haklarında bir yaptırım kararı verilmeden önce kullandırtılması gerekir (*).

Sınır aşımı

OHAL KHK’larıyla bir kamu görevlisinin görevine son verilemeyeceği tezini bir kenara koyalım; diğer teze geçelim. Varsayalım ki bu mümkün; KHK’lar ile kamu görevine son verilebilir olsun. Peki, bu durumda yapılan ihraçlar bütünüyle hukuka uygun hale gelmiş olur mu?

Hayır, değil. Prof. Dr. Kemal Gözler, bu ihtimalde dahi, bu yetkinin ancak olağanüstü halin ilan sebebiyle ilgili olarak kullanılabileceğini söyler.  20 Temmuz 2016 tarihinde ilân edilen olağanüstü halin “sebep” unsuru ise, 15 Temmuz 2016 tarihinde yapılan “darbe girişimi” ile tehdit edilen “demokrasimizin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesidir.”

Buna göre, OHAL KHK’larıyla ihraçların yapılabileceği kabul edildiğinde bile, yalnızca darbe teşebbüsünde yer alan ve darbe teşebbüsünü yapan FETÖ mensubu kamu görevlilerinin kamu görevinden çıkarılmasının hukuka uygun olduğu düşünülebilir. Oysa burada darbe teşebbüsü ile ilgisiz binlerce insanın kamu görevinden çıkarılması söz konusudur. Bu “doğrudan doğruya olağanüstü hâl ilân işleminin kendisiyle ve dolayısıyla  olağanüstü hâlin varlık sebebiyle çelişki halindedir.” (**)

Hülâsâ, neresinden tutarsanız tutun ciddi bir hukuk problemi var ortada. Sınır aşılıyor, hukuk çerçevesinin dışına çıkılıyor. OHAL ilelebet sürmeyecek. Yarın, olmadı ertesi gün mutlaka kalkacak ve memleket normal hukuk düzenine geçecek. O vakit Türkiye içte ve dışta çok çetin bir hukuk mücadelesinin içine düşecek. Muhtemelen bugün verilen kararların büyük bir kısmı iptal edilecek ve Türkiye ağır bir hukuki yükün altına girecek.

NOTLAR

(*) http://www.yeniasya.com.tr/gundem/hukuk-islediginde-ihraclar-iptal-olacak_422747

(**) http://anayasa.gen.tr/kaboglu-sevinc.htm