Anayasada bu uzlaşma sakızını çiğneyenlerin temel derdi, bilinçte ya da bilinç altında, kamu hukuku normlarında evrensel standartlardan biraz kaçmak, yerlilik ve milliliğe biraz da olsa yaklaşmaktır.

Ezber tekrarları ülkemizde sadece anayasa ile sınırlı değil, buna hiç kuşku yok. Her alanda ezber tekrarları adeta yerli ve milli bir sporumuz. Anayasa ezberleri de buna dahil. Mesela anayasa yapım süreçlerine ilişkin ezberler de son günlerde gündemde, önümüzdeki aylarda da bu ezber tekrarları çok muhtemeldir sürecek.

Anayasalar en genelinde iki bölümden oluşuyorlar. 

Birinci bölüm devlet mekanizmasının yapısına ilişkin, eski tabir, teşkilat-ı esasiye bu bölüme daha uygun herhalde, örneğin, yasama sürecinde bir senato olacak mı konusu, başka konularla beraber bu devlet mekanizmasının teşkili alanının konusu.

İkinci bölüm ise temel haklar, ödevler ve özgürlüklere ilişkin bölüm.

Gelelim ezber tekrarı konusuna.

Genel geçer bir ifade var, kanımca çok tartışılmadan kullanılıyor, bu ifade de anayasa yapım süreçlerinin bir toplumsal uzlaşma temelli olması ifadesi. 

Anayasaların ve anayasanın omurgasını oluşturan temel hak ve özgürlüklerde bir toplumsal uzlaşma ne demektir?

Evet, anayasanın devlet organlarının ilişkilerini düzenleyen bölümünde belki bir uzlaşma aranabilir ama şayet anayasada benim temel hak ve özgürlüklerim evrensel hukuk ilkeleri tarafından mutlak bir biçimde koruma altında ise ne yalan söyleyeyim, yasama süreçlerinde bir senatonun varlığı ya da yokluğu çok da derdim olmaz.

Birilerinin bana bu “anayasa süreçleri toplumsal uzlaşmaya dayanmalıdır” ifadesini anlatmasına ihtiyacım var.

Mesela, anayasaların temel alanı olan ifade özgürlüğünde uzlaşma ne demektir?

İfade özgürlüğünün tanımı, sınırları evrensel hukuk içinde çok net bir biçimde belirtilmiştir, Türkiye Avrupa Konseyinin bir üyesidir, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yargı yetkisini kabul etmiştir, Anayasa 90’a göre AİHM içtihadı bizim kanunlarımızın hukuk normu olarak üzerindedir.

Öyleyse, 1976 tarihli ünlü Handyside kararı ifade özgürlüğünün tanımını yapmıştır, sınırlarını belirlemiştir, bizim bu tanıma bir ekleme, bir eksiltme yapma hakkımız yoktur.

Handyside, AİHM 1976: “İfade özgürlüğü sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devleti ve toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden ya da rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir”.

Handyside kararının neresinde, nesinde uzlaşma arayacağız?

Türkiye hukuk sistemi içinde Handyside kararının özü ile çelişen sayısız yargı kararı hatta sayısız yasa vardır, örneğin TCK 216’yı Handyside ile birlikte bir okuyun, bakalım ne düşüneceksiniz? 

Çok net ifade ediyorum, Türkiye’de anayasanın gövdesini oluşturan temel hak ve özgürlüklerde yani anayasanın özünde her uzlaşma çabası anayasayı biraz daha niteliksiz kılacaktır.

Bir tür spekülasyon da yapabilirim kendimce, Anayasada bu uzlaşma sakızını çiğneyenlerin temel derdi, bilinçte ya da bilinç altında, kamu hukuku normlarında evrensel standartlardan biraz kaçmak, yerlilik ve milliliğe biraz da olsa yaklaşmaktır.

Karakollarda, hapishanelerde kötü muamele olmaması meselesinin nesinde, kimle uzlaşma arayacağız, bir türlü kafama yerleştiremiyorum. 

Hukuk devleti kavramının içeriği de Venedik Komisyonu’nun hukuk devleti kontrol listesinin kriterlerinin dışında kalamaz, bu alanda da bir uzlaşma arayışı ülkemizin hukuk devleti standartlarını biraz daha değersizleştirecektir.

Evet, Anayasa Mahkemesine üye seçimi, HSK’nın oluşumu gibi devletin esas teşkilat yapısına ilişkin konuların da temel hak ve özgürlüklere doğrudan etkisinin olacağı da savunulabilir ama bu meselenin çözümü bu organların teşkilini düzenleyen maddelerin daha nitelikli olmasından değil anayasal evrensel hukuk devleti ilkelerinin bu kurulların (AYM, HSK, vs.) ellerini kollarını tamamen bağlamasından geçmektedir.

Bu riskli gibi görünen konuya da çözümü mesela İspanya Anayasası 10-2 Maddesinde bulmuş, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ve usulünce Parlamentoda kabul edilmiş uluslararası sözleşmelerin tüm yargıçları, AYM yargıçları dahil, bağlayacağı hükme bağlanmıştır.

Böylece bizim Anayasanın 90. Maddesinde çözülmüş gibi görünen bir sorun (yasaların üzerindedir), temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin, mesela Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, anayasanın da hukuk normu olarak üzerine çıkarılması ile teminat altına alınmıştır. 

“Anayasalar toplumsal uzlaşma ile yapılmalıdır” ifadesini biraz daha düşünmemiz gerekebilir değil mi?