Tarih boyunca hemen bütün toplumlarda ‘hukuk’ kavramı, insanın fıtratında var olan ‘hakkaniyet’ düşüncesini esas alarak gelişmiş ve giderek kurumsal hale gelmiştir.

Gerek Batı toplumlarında gerekse Müslüman toplumlarda, hukuk düşüncesinin farklı gelişim hikayeleri vardır. Ancak esas itibariyle bütün toplumlar için önemli olan, insanların bireysel ve toplumsal yaşayışında aile hayatından kamusal alana, suç ve cezadan milletler arası ilişkilere ve ticarete kadar her konuda belli kurallarla birlikte çözümlerin de üretilmiş olmasıdır.

Toplumların dinle olan ilişkileri bağlamında hukuku değerlendirdiğimizde farklı dinlerin kendi kültürel ikliminde oluşan ‘hukuk’ kavramının, içinde doğduğu toplumun yaşanan hayatı üzerine inşa edildiğini görürüz aynı zamanda.

Nitekim, geçmiş asırlarda Müslümanların ürettiği fıkhi bilginin, toplumda bir karşılığının olmasına özen gösterilmiştir. Dolayısıyla ilk dönem Müslümanlarından bu yana, İslam toplumlarının bir adalet tasavvuru olup olmadığını anlayabilmek için İslam fıkhının modern dünyaya verebileceklerine bakmak durumundayız.

Geçmişte İslam alimlerinin ürettiği fıkhi bilgileri, içinde yaşadığımız çağın şartları içinde yeniden yorumlayarak bugünün sorunlarına yeni çözümler üretebiliyorsak İslam fıkhının hayatiyetinin devam ettiğini söyleyebiliriz.

Eğer geçmiş dönemlerin toplumsal ve kültürel şartları içinde üretilen klasik fıkhı aynen bugüne taşırsak, fıkhı dogmatik hale getirerek tarihe hapsederiz.

Kısacası asırlar öncesinin klasik fıkıh literatüründen çözümler aramak yerine, günümüzde fıkıh-toplum ilişkisini doğru kurabilirsek fıkhın imkanlarıyla günümüz toplumuna yeni şeyler söyleyebiliriz. Aksi taktirde hep eskiyi tamir etmekte ısrar edersek, fıkıhla yaşanılan hayat arasındaki çelişkiyi daha da büyütürüz ki bu, Müslümanları yeni açmazlara sürükler.

Meseleyi daha net kavrayabilmek için Ali Bardakoğlu Hoca’nın fıkhın imkanları bağlamında verdiği şu somut örneği kaydetmek gerekiyor: “Tabir yerindeyse, ecdattan kalan meskende içeriye yağmur suyu, soğuk ve rüzgarın girmesini önleyecek tamiratlar yaparak, badana ve boyasını yenileyerek içeride oturanların ihtiyaçlarını belli bir süreliğine karşılamaya çalışmak yerine, yine aynı arsaya dört başı mamur bir mesken yaparak insanımızın ortak yarar ve huzuruna katkı vermektir.” (İslam’ı Yeniden Düşünmek, s.199)

Biliyoruz ki Batı dünyasında da modern öncesi dönemden başlayarak pek çok hukuk modeli üretilmiş ve bu konuda farklı tartışmalar yapılmıştır. Mesela 20. yüzyıl düşünürlerinden Miçhel Foucault, hukuku üç biçimde tanımlar. Bunlardan birinde hukuk derken yasayı, yasanın aygıtlarını, kurumlarını, yönetmeliklerini, maddelerini kastettiğini ifade eder ve pozitif saflarda yerini alır. (Umut Koloş, Foucault, İktidar ve Hukuk, s.226)

Esas olarak Foucault, bir ‘hukuksal-söylemsel’ iktidar modeli önerisinde bulunur. Ve bu yaklaşımın odağında yer alan ‘toplum sözleşmesi’ni, 16. Ve 17. Yüzyıl toplum sözleşmelerinden ve özellikle de Hobbes’tan aldığını unutmamak gerekiyor.

Kuşkusuz Foucault’nun bu modelini, konsept itibariyle modern öncesi dönem bağlamında değerlendirmek gerekiyor. Zira hukuksal-söylemsel iktidar modelinden anlaşılması gereken, “genel olarak 11. Ya da 12. yüzyıl Ortaçağı’ndan moderniteye kadar süren Batı tarihi kesitinde, özel olarak monarşik devlet konsepti ile ifadesini bulan, temel özellikleri merkezilik, meşruiyet ve itaatin sağlanması bakımından yasa(k)lar ile donatılma, cezalandırma olan ve Foucault’ya göre bahsedilen tarihsel kesitteki iktidar ilişkilerini açıklayabilme özelliğine haiz bir iktidar modeli tasavvuru olduğunu belirtmekte yarar var.” (a.g.e, s.227)

Foucault’nun, modern hukukla ilgili görüşlerini irdelerken monarşilerle ilgili yaklaşımının altını da özellikle çizmekte yarar var. Foucault, her ne kadar monarşilerde bir keyfilik ve kötüye kullanma söz konusu olsa da özünde monarşilerin bir hukuk sistemi olarak kurulduklarını ve bu yüzden de iktidarın hep bir hukuk formunda ifadesini bulduğunu söyler. Foucault’nun, modern hukuka geçiş sürecinde monarşilerin ciddi bir tecrübe oluşturduğunun altını çizen şu yaklaşımı bu açıdan önemli: “XVII. Ya da XIX. Yüzyıla uzanan bir gelenek bizi, monarşik iktidarın hep hukuk-olmayanın, yani keyfiliğin, kötüye kullanmaların, kaprisin, ‘paşa keyfi’nin, ayrıcalıkların ve özelliklerin, geleneksel ‘oldu-bitti’lerin sürdürülmesinin yanında görmeye alıştırdı. Ama böyle davranmak, temel bir tarihsel noktaya, Batı monarşilerinin hukuk sistemleri olarak kurulduğunu, bu hukuk kuramlarından geçerek yansıdığını ve iktidar mekanizmalarını hukukun biçimi çerçevesinde işlettiğini unutmak anlamına gelir…” (Foucault, “Hakikat ve İktidar”, s. 72/ “Foucault, İktidar ve Hukuk” kitabından)

Görüldüğü gibi modern hukuk sistemlerinin oluşum sürecinde, gerek Batı dünyasındaki hukuki tecrübeler gerekse Müslüman dünyadaki fıkıh çalışmaları, aslında çok ciddi bir hukuk birikimi oluşturmuştur.

Ancak bu çerçevede şöyle bir tespiti yapmakta da yarar var. Batı, bu birikimden modern bir hukuk sistemi inşa etmeyi başarırken, Müslümanlar fıkhi birikimlerini modern çağla ne yazık ki buluşturamamışlardır.