AK Parti’nin anayasa önerisine Barolar Birliği’nin getirdiği eleştiler dikkatsizlik ve özensizlik içeriyor. İşin esasını ıskalayan eleştirilerde Türkiye’nin 100 yıllık antidemokratik mirasında yargı tasarımının önemli payı olduğu unutuluyor...

AK PARTİ’NİN yargıya ilişkin anayasa önerisi yoğun tartışmaların odağına yerleşmiş durumda. Bu konunun yoğun bir şekilde tartışılması hayati önem arz ediyor. Zira yasama veya yürütme nasıl yapılanırsa yapılansın, yargı eğer toplumda objektif olarak güven duyulacak bir hakem olarak tasarlanmamışsa, sistemin demokratiklik iddiası çöker.

Peki tartışmalardaki kaygı gerçekte bu meselenin esasıyla mı ilgili?

Tartışmalardaki ortalamayı yansıtması nedeniyle Barolar Birliği’nin basın açıklamasına eğilelim.

Geri sistem eleştirisi

Basın açıklaması, getirilen önerilerin mevcut Anayasa’nın 23 küsur maddesine aykırı olduğu (1) iddiasıyla başlıyor,

Venedik Komisyonu’nun önerilerine aykırılıkla (2) devam ediyor.

Cumhurbaşkanının, sırf mevcut Anayasa’da tarafsız dediği için siyasal erk olamayacağına yönelik tuhaf bir inancın güçlü bir şekilde hissedildiği bildiride, siyasal erk olarak Başkan’ın ve Meclisin HSYK ve Anayasa Mahkemesi üyelerini seçecek olması (3) ciddi bir sorun olarak görülüyor. Bildiriye göre sorunun boyutu, anamuhalefet partisi meclis grubunun Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açamaması (4) ve Mahkemenin anayasa değişikliklerini inceleme yetkisinin kaldırılması (5) ile birlikte artıyor, Başkanlık sistemiyle birlikte dünyanın hiçbir demokratik ülkesinde görülmeyen geri bir sistem yaratılmış olduğu inancı pekiştiriliyor. Sonuç olarak öneri kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olarak görülüyor.

Dikkatsizliğin getirdiği itirazlar

Montesquieu’nun “yürütme yetkisi tek kişinin elinde olmalı” sözüyle kuvvetler ayrılığının mantığını başkanlık benzeri bir sistem üzerine kurduğunu not ederek (1) nolu eleştiriyle başlayalım: Bildiride önerinin “mevcut anayasanın” hükümlerine aykırı olduğu ifade ediliyor. Ancak öneri, bir genelge, yönetmelik, tüzük veya kanun olmayıp, yeni anayasanın yargı kısmına ilişkin olarak AK Parti’nin tartışmaya ve değiştirilmeye açık önerilerini içermekte.

Yeni anayasa eski anayasayı ortadan kaldırma iradesinin bir ifadesi, yani bir kurucu iktidar faaliyetidir. Bu yüzden yapılan önerilerin mevcut Anayasanın filanca maddelerine aykırı olması eşyanın tabiatının bir sonucudur. Olmasaydı, yeni anayasa yapımından söz edilmezdi. 1921’i yapanlar, 1876’ya, 1924’ü yapanlar, 21’e, 61’i yapanlar, 24’e ve 82’yi yapanlar da 61’e uygun öneriler getirme derdinde olmadılar bildiğimiz kadarıyla. Darbecilerin bildiği lex posterior kuralını hukukçuların evleviyetle bilmesi gerekir. O halde, bu itirazı bütünüyle dikkatsizliğe verelim.

Halkın yetkisini kim kullansın

(2) nolu itirazda haklılık payı yok değil. Zira Venedik Komisyonu raporunda, yargı mensuplarıyla ilgili kararların verileceği bir kurulda tercihan azımsanmayacak bir sayının yargıçların seçimine dayanmasını tavsiye ediyor. Bu önemli zira, demokrasi kararlardan etkilenenlerin, kararı veren organları seçmesini gerektiriyor. Fakat bu haklı eleştiri ortaya konarken, üç temel husus gözardı ediliyor: Komisyonun önerisi “çoğulculuğun sağlanması” ve adalet talebini gölgede bırakacak bir “mesleki dayanışma” sorununa yol açmaması esaslarıyla birlikte anlam ifade ediyor. Çok daha önemlisi, demokratik meşruiyeti devre dışı bırakacak bir öneriye asla sıcak bakmıyor. Zira yargıçların kararlarından esas itibariyle halk etkileniyor. Dolayısıyla halk adına kullanılan yargı yetkisinin kimler tarafından kullanacağı hususu, yargıçların değil, demokratik temsil organlarının uhdesinde olan bir husustur.

AYM’ye dava açma hakkı

(3) nolu itirazın bu çerçevede hukuki değeri yoktur. Zira demokratik meşruiyet ancak demokratik temsil organları üzerinden mümkündür. Doğrudan halk tarafından seçilen Başkan da demokratik meşruiyet unsurlarından biridir ve elbette ki gözardı edilemez.

(4) nolu itiraz herhalde bir dikkatsizliğin ürünü. Zira öneri başkanlık sistemine göre hazırlanmış durumda ve başkanlık sisteminde Mecliste anamuhalefet olmadığı gibi, iktidar da yoktur. Olmayınca Anayasa Mahkemesi’ne dava açma hakkı da teknik olarak çok anlamlı olmaz. 1/5 oranı yüksek ise düşürülebilir, ama “anamuhalefet partisi meclis grubunun başvuru hakkı ortadan kaldırılıyor” şeklinde özensizliklerden de kaçınmak gerekiyor.

Oldubittiye getirilmiş hak

(5) nolu itiraza gelince: Anayasa değişikliklerini denetim yetkisi, bildiğimiz kadarıyla hiçbir demokratik anayasada tanınmış değil. Bazı ülke mahkemeleri içtihatla bu yetkiyi kullanıyor. Türkiye’de Mahkeme 1970 tarihinde kendi kendine

bu yetkiyi ihdas edince, 1971 yılında anayasa değiştiriliyor ve mahkemenin sadece şekil denetimi yapabileceğinin altı

çiziliyor. Ancak Mahkeme 1975 ve sonrasında şekil bahanesiyle esas denetimi yapmaya devam edince, 1982

Anayasası esas denetimi yanında şekil denetimini de üç istisna dışında yasaklıyor. Ancak bilindiği gibi Anayasa

Mahkemesi 2008 ve 2010 yılında Anayasadaki bu sınırlamaları hiçe sayıp, yetki gaspı yaptı. Kısacası Mahkeme’nin iptal kararı verdiği her örnek, yetkisini maalesef sadece kötüye kullandığı örnek oldu. Böyle olunca, 1970’te oldubittiyle üretilmiş bu yetkinin bütünüyle ortadan kaldırılması ve mahkemenin demokratik standartlara uygun işleviyle sınırlı yetkilerle donatılması gerekmiştir.

Eleştiri öneriyi gölgelemesin

Evet ortalamayı yansıtan bu eleştirilerin işin esasını ıskaladığı çok açık.

Bu eleştirilerde Türkiye’nin 100 yıllık antidemokratik mirasında yargı tasarımının önemli bir payı olduğu unutuluyor.

Demokratik ilkelere uygun bir hakem-yargı sistemi tasarlamak ve yargıyı topluma ait kılmak kimsenin aklına gelmiyor.

Böyle olunca da irrasyonel eleştiriler 2010’dakine benzer bir şekilde, ancak bu defa yeni anayasa yapılırken, önerilerdeki temel sorunları gölgeliyor.

Meseleyi tartışırken, toplumsal farklılıkların yansıtılması suretiyle çoğulculuğun sağlanmadığı bir yargı sisteminin adalet dağıtamayacağını, ayrıca demokratik meşruiyeti sağlanmamış kapalı devre bir sistemin yargıyı çeşitli odakların hakimiyetine sokacağını hiç olmazsa bu defa unutmasak olmaz mı? Yargı çoğulculaştırıldıysa, başkanlıktan korkmayalım. Değilse, parlamenter sistem de bizi kurtaramaz