Cinsel istismara ilişkin suçlara yeni düzenlemeler getirilirken bu konuyla hiç ilişkisi olmamasına rağmen Cumhurbaşkanı Erdoğan, zinanın suç olmaktan çıkarılması konusunda yanlış yapıldığını belirterek zinanın yeniden suç olarak düzenlenmesi yönünde işaretini verdi.

Zinaya aile bütünlüğü cephesinden bakıldığı belirtilirken bu konuda ayrı bir komisyon çalışmaya başladı. O halde bize tekrar başa dönmek ve zinanın neden suç olmaması gerektiğini yeniden açıklamak düştü.               

Evlilik kurumu ve ona bağlı olarak ortaya çıkan zina kavramı babalığın bilinmediği ve babalığa önem yüklenmediği dönemlerde (anaerkil dönem) söz konusu değildi. Tarımda sabanın devreye girmesi sonucu değişen ekonominin erkeğin durumunu güçlendirerek mülkiyet ve miras kavramlarını ortaya çıkarmasıyla birlikte erkeğin çocuğun kendi tohumu olduğunu kavraması iktidar tutkusu ve dölün devamı düşüncesine egemenlik kazandırdı. (ataerkil dönem)

Erkek, döllerinin yaşamını ve başarısını kendi başarısı ve yaşamı olarak görmeye başladı. Tutku artık kuşaktan, kuşağa geçerken, soyun bozulması korkusu erkek egemen dönemde rekabeti, hırsı ve savaşları arttırdı.

Bu nedenlerle erkek egemen toplumun kadın bedeni üzerinde denetimi başladı. Çocuklarının babası olmak isteyen erkekler babalığın bilinmediği dönemlerde daha özgür olan kadınların özgürlüklerine kısıtlamalar getirdiler. Bu dönemde cinsel ahlak kuralları sadece kadınlara yönelikti.

Tek tanrılı dinlerle birlikte günah kavramı ortaya çıkınca kadın bedeni denetlenmesi gereken bir günah nesnesi  gibi algılanmaya başlandı. Ancak bu dönemde cinsel ahlak kuralları kuramsal olarak erkekleri de kapsamı içine alır gözüktü ise de bu sınırlamaları erkeklere uygulamanın zorluğu erkeklerin bu kuralları çiğnemelerine hoşgörü ile bakılmasına neden oldu. Böylece ana tanrıça kültünün bastırılıp kadının cinselliğinin günaha dönüştürüldüğü süreç başlamış oldu.

Zina, evli bir kişinin eşinden başka bir kişi ile cinsel ilişkiye girmesi olarak tanımlanmakta. Zina ile ilgili yasaklar her toplumun evliliği düzenleyen yasalarının bir bölümünü oluşturdu. Zina da evlilik kurumu gibi evrensel ve evlilik kadar yaygın oldu.

Asur’da kocasını aldatan kadının burnu kesilir, onunla cinsel ilişkiye giren erkek de hadım  edilirdi. Babil’de Hammurabi yasaları ise eşini aldatan kadının sevgilisi ile birlikte bağlanarak suya atılıp boğulmalarını öngörüyordu.

Roma İmparatorluğu’nda zina ev reisine karşı işlenmiş bir suç olarak kabul ediliyordu. Zina eden kadın koca tarafından öldürülürdü. Kocanın zinası ise suç değildi.

Bütün semavî dinlerde de zina büyük günah ve suç sayılmış recm, yakma, boğma, sürgüne gönderme, değnek vurma gibi cezalar uygulanmıştır.

Doğal hukuk anlayışı ile birlikte zina sözleşmeye uymama olarak kabul edildi. Bu anlayışın sonucu olarak cezalar hafifletildi. Daha sonra ise zina eşler arasında bulunması gereken sadakat görevinin ihlali olarak nitelendirildi. Bunun sonucu zina Avrupa ülkelerinde önce  şikayete bağlı bir suç haline geldi, daha sonra ise suç olmaktan çıktı.                     

Tarihsel gelişim gösteriyor ki zinanın suç sayılmasının ne toplumsal ne de bireysel bir yararı bulunmakta. İngiltere, Fransa, Almanya, Hollanda, İsveç, Norveç, Bulgaristan başta olmak üzere Avrupa ülkelerinde zina suç sayılmamakta. Zinanın suç sayılmamasını destekleyen ve doktrinde de kabul gören gerekçeler şunlar:

Zinanın suç sayılmasını gerektiren neden evlilik kurumunu sarstığı görüşü ise evlilik kurumunu zinadan çok başka nedenler daha çok sarsmakta. Eşlerden birinin evi terk etmesi, ailenin geçimi ile ilgilenmemesi, eşlerden birinin ahlaksız ve kötü bir yaşam sürmesi, eşlerden birinin alkol bağımlısı olması gibi nedenler de evlilik kurumunu etkili bir şekilde sarsmakta. Devletin bu eylemleri cezalandırmayıp, bunlar arasından zinayı seçip suç olarak saptaması ancak ideolojik bir tercih olabilir.

Devlet, evlilik içinde yaşayan eşler arasında duygusal ilişkiyi, yaşamı paylaşmayı ve uzlaşmayı hiçbir zaman ceza yaptırımı ile kuramaz. Devletin müdahalesi düzelebilecek bir ilişkinin daha da olumsuz bir noktaya gelmesi sonucunu doğurmakta.

Zinanın şikayete bağlı bir suç olduğu dönemde uygulamada eşler arasında çirkin pazarlıklar yapılması, kişisel öç alma duyguları tatmin edilerek özel hayat ve ikili ilişkinin düzeysiz bir şekilde kamuya mal olması sonucu doğmuştu. Oysa yasalar kişisel öç alma duygularına alet olmamalı.

Devletler zina suçuna ağır yaptırımlar uygulamalarına rağmen bu eylemin yapılmasını engelleyemediler. Tarihsel gelişim bu eylemin suç olarak düzenlenmesinin teorik olarak açıklanamadığını, pratik yönden de herhangi bir yararı bulunmadığını göstermekte.

Bu eylem çok yapılmasına rağmen zinanın suç olduğu dönemde dava sayısının az olması anlamlıdır. Bu eylem eşin dışında ciddi bir sosyal tepki doğurmamakta.

Zinanın suç sayılmasının asıl önemli sonucu çocuklar üzerindeki olumsuz etkisidir. Çocukların anne ve babaları ile ilgili tüm değerleri ve duyguları yerle bir edilmekte, cinselliği bireysel bir alan olarak değil, resmi denetime tabi bir alan olarak algılamalarına neden olunmaktadır. Anne veya babanın başka bir insanla polis tarafından yakalanıp, tutuklanması tablosunun çocuklarda ruhsal çöküntülere yol açması kaçınılmazdır.

Zinanın suç sayıldığı dönemde yargıya intikal eden her zina olayı bir sosyal rezalet olarak yaşanmıştır. Aşk, sevgi, saygı ve güven duygusu yasa ile korunamaz. Eşinin sadakatini korumak için ihtiyatlı bir eş ceza yasası maddelerinden daha başka şeylere güvenmelidir.

Çağdaş bir topluluk olarak yaşamak için kesin olarak cezalandırılması zorunlu olan eylemlerden başkalarının cezalandırılmaması önemli ve evrensel bir ceza hukuku ilkesidir.

Tarihsel gelişim ve yukarıda belirtilen gerekçeler göstermektedir ki çağdaş bir toplumda zinanın suç sayılmasının hiçbir gerekçesi olamaz. Demokratik bir toplumda devletin onurlarını koruyorum gerekçesiyle bireylerin özel yaşamlarına sırf bir tarafın isteğiyle müdahale etmesi düşünülemez. Aksine böyle bir müdahale insanların duygularını ve onurlarını örseler.

Zaten Medeni Kanun zinayı boşanma nedeni olarak kabul etmekte, kusursuz eşin, kusurlu eşten tazminat isteme hakkını tanımaktadır.

1926 tarihli eski Türk Ceza Kanunu’nun 440. maddesi kadınlar, 441. maddesi de erkekler için zina suçunu düzenliyordu. Fakat kadın için sadece cinsel ilişkinin yeterli sayıldığı suç, erkek için kendi ikametinde veya diğer bir yerde başka bir kadınla herkesçe bilinecek surette ve karı-koca gibi yaşamak koşullarına bağlanıyordu.

Anayasa Mahkemesi, 23 Eylül 1996'da erkeklere ilişkin zina suçunu düzenleyen 441. maddeyi iptal etti. Mahkemenin verdiği 1 yıllık sürede yeni düzenleme yapılmayınca zina erkekler için suç olmaktan çıktı. Ancak bu iptal üzerine zina sadece kadın suçu haline gelmişti. Bu eşitsizliğe de Anayasa Mahkemesi 23 Haziran 1998'de 440. maddeyi iptal ederek son verdi.

TBMM, 2004 yılında iktidar ve ana muhalefetin uzlaştığı metin üzerinde Türk Ceza Kanunu reformunu görüşürken, AK Parti zinanın tekrar suç sayılması için girişimde bulundu. Avrupa Birliği, zinanın tekrar suç sayılmasının tam üyelik müzakerelerine geçişi etkileyebileceğini duyurdu.

AK Parti, uzlaşma sağlanamayınca zinanın suç sayılması girişimden de vazgeçti ve yeni TCK 26 Eylül 2004'te yasalaştı. AKP’nin 13 yıl sonra cinsel istismar suçlarını bahane ederek zinayı suç haline getirmek istemesi devletin özel hayata müdahalesini meşrulaştıran eski TCK anlayışına dönmekte olduğunu göstermekte.