Anayasa mahkemesi fenomeni ABD’nin dünyaya armağanı. ABD’de anayasa yargısı fonksiyonunu üstlenen mahkemenin adıSupreme Court. Başlangıçta kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme görevi ve yetkisi olmayan mahkeme zamanla verdiği kararlarla bu yetkiyi kendi kendisine tanıdı. Yetki ortaya çıkınca görev de doğdu. Bugün anayasa mahkemesi deyince akla ilk gelen şey kanunların anayasaya uygun olup olmadığının yargı tarafından denetlenmesidir.

Başta ABD’ninki olmak üzere anayasa mahkemelerinin sicilinde demokrasi, hukuk devleti ve insan hakları bakımından iyi kararlar da var kötü kararlar da. ABD mahkemesi özellikle ırk ayrımcılığı ve ifade özgürlüğü konusunda harika kararlara imza attı. Ancak, aynı mahkemenin mülkiyet hakları ve din özgürlüğü alanlarında hakları korumak ve geliştirmekten ziyade gerileten kararları da mecut.

Türkiye AYM’nin sicili de karma. Bizde AYM 1961 Anayasası ile demokratik iktidarı devlet ideolojisi ve kapıkulu bürokrasisi lehine sınırlandırmak amacıyla kuruldu. Verdiği kararlarda daha çok hakları değil devleti gözetti. Gül’ün Cumhurbaşkanı olmasıyla bir değişim süreci başladı. 2010 referandumundan sonra mahkemenin yapısı ve üye sayısı değişince 1961 düzeni ortadan kalkmaya yüz tuttu. Ancak, bu dönemde AYM’de başka bir bürokratik odaklanmanın doğduğuna dair iddialar ve işaretler de vardı.

Her şeye rağmen AYM özellikle Z. Arslan’ın başkan olmasında sonra evrensel hukuka ve insan haklarına daha fazla hassasiyet gösterme yoluna girdi. Bunda kuşkusuz mevcut iktidarın 2010 Referandumu ile getirilmesini sağladığı AYM’ne bireysel başvuru hakkı başlıca araç oldu.

AYM’nin Can-Gül kararı tartışılıyor. Bence tartışılmalı da. Tartışmadan ilerleme keydedemeyiz. Ancak, bu tartışmanın usulune uygun yapılması lâzım. Bu çerçevede birkaç noktaya dikkat çekeyim.

1. Cumhurbaşkanı Erdoğan “bu karara saygı duymuyorum, tanımıyorum” dedi. Hiç kimse mahkemenin kararına saygı duymak zorunda değil, ancak, kararı tanımamak ayrı bir olay. Mahkemenin kararları herkesi bağlar. Bu yüzden Erdoğan’ın tanımıyorum demesi çok yanlış ve isabetsiz.
2. AYM’nin kararı tartışılabilir. Ben şahsen sanıkların, haklarında dava açıldığına göre, tutuksuz yargılanmalarının daha uygun olduğunu düşünmektey(di)m. Bunun sebebi bu kişilerin gazeteci olması ve dava konusu edilen eylemin ifade/basın  özgürlüğü sınırları içinde kalması ihtimâlinin bulunması. Yargılamanın tutuksuz sürdürülmesi davanın özüne bir zarar vermezdi. Bu yüzden, AYM’nin Can ve Gül’ün bırakılmasının yolunu açmasını uygun buluyorum.
3. AYM’nin kararında iki hata görmekteyim. İlki gerekçe açıklanmadan kararın açıklanması. Bu eskiden gelen bir yanlış. Başkan Zühtü Arslan’ın bundan  memnun olmadığını ve mahkemenin işleyişini usulune uygun hâle getirmeye çabaladığını biliyorum.
4. AYM’nin sadece yargılama usulü bakımından karar alması ve tutuksuz yargılamanın önünü açması yeterliydi. Maalesef Mahkeme fazlasını yaptı. Dava devam ediyor. Casuslukla ve terör örgütüne destek olmakla ilgili ciddî suçlamalar var. Durum buyken  AYM’nin adeta yargılamayı bitirircesine içeriğe dalması ve sanıkların yaptıklarının gazetecilik faaliyetine ve ifade özgürlüğüne girdiğini açıklaması çok tartışmalı. Başka demokrasilerde de bu tür davalar oluyor. AYM keşke bu konuyla meşgul olmayı ileriye bıraksaydı, dosya nasıl olsa kendisine gelecekti.
5. Öyle sanıyorum ki, AYM’nin bu tutumundan ilk derece mahkemesi ve Yargıtay da rahatsızlık duyabilir. Çünkü bu tarz bir karar onların yetki alanına girmek ve onlara karşı üstten, buyurgan tavır takınmak gibi algılanmaya çok müsait.

 AYM başkanı Prof. Dr. Zühtü Arslan’ı yakından tanırım. Kendisi çok iyi bir akademisyendir. Hiçbir grubun veya kliğin adamı değildir. İnsan hakları ve hukuk devleti hakkındaki bilgisi ve hassasiyeti tartışılmaz. Arslan’ın AYM başkanlığı Türkiye için bir övünç vesilesi ve bir şanstır. Eleştirilerin edep ve insaf dairesi dışına çıkması, karalamaya ve hakarete dönüşmesi Arslan’dan çok ülkeye zarar verir.