Prof. Yavuz Sabuncu, çok erken yaşta (59) kaybettiğimiz unutulmaz bir Anayasa Hukuku hocasıydı. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi'nde 12 Eylül 1980 darbesi ve hemen ardından gelen o umutsuz yıllarda, bir ülkenin, son şeklini darbeyi yapan generallerin verdiği 1982 Anayasası gibi bir anayasayla bile demokratik ölçütlerle yönetilebileceğinin altını çizerdi. Ancak hemen ardından tersinden okuma yapmayı ihmal etmezdi; 1982 Anayasası gibi bir anayasayla bir ülke cehenneme de çevrilebilirdi. Nitekim, sadece darbecilerin fiilen yönetimde olduğu yıllarda değil, hemen hemen bütün siyasi çizgilerin koalisyon ortağı olarak veya tek başına iktidardan geçtiği yaklaşık 30 yılda önemli değişiklikler geçirmekle birlikte, değiştirilmeyen hükümleriyle tepe tepe kullanıldı 1982 Anayasası'nı, ülkeyi cehenneme çevirecek bir okumayla ele almak, Hasan Cemal'in ifadesiyle, Türkiye'de demokrasinin sadece bir "asker sorunu" değil, bir "sivil sorunu" da bulunduğunun uzun soluklu bir hikâyesi olarak karşımızda duruyor. 

Hayır, sadece "başka bir çare yoksa elde olanla daha iyi bir şey mümkün olabilir" umudundan söz etmiyordu Yavuz Sabuncu. Yönetenlerin, anayasa ve yasa metinlerine nereden baktıklarına, nasıl bir okuma yaptıklarına da vurgu yapmaya çalışıyordu. Özetle, hukuk metinlerini "uygulayanların" niyetinin tayin edici önemine işaret ediyordu.

Anayasadan üstün yasa ve uygulamalar

TÜSİAD'ın, Sabancı Üniversitesi İstanbul Politikalar Merkezi'yle birlikte "Demokrasinin Kurumsallaşması ve Sürdürülebilirliği" başlığı altında düzenlediği konferansta Prof. Sibel İnceoğlu ve Prof. Levent Köker'in sunumlarını izlerken, Yavuz Sabuncu'nun sözlerini bir kez daha hatırladım. Zira, sunumlar, anayasa kadar "uygulama"ya da işaret eden  çarpıcı örnekler içeriyordu. O kadar ki; Prof. İnceoğlu, 1982 Anayasası'nın "özel hayat"a ilişkin hükümlerinin neredeyse mükemmel olduğunu, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinden de daha ileri bir noktada bulunduğunu, ancak uygulamanın tam aksi yönde cereyan ettiğini anlattı.

Düşünün ki, ilgili bölümünde (34. madde) "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir" hükmüyle başlayan bir anayasanız var ve bu ülkede izinsiz hiçbir gösteri ve yürüyüş yapılamıyor! İnsanlar "anayasal haklarını" kullanırken biber gazı, tazyikli su, cop ve hatta yeri geldiğinde ateşli silah saldırısı karşısında kalıyor, gözaltına alınıyor, yargılanıyor.

"Anayasanın üstünlüğü", hukukun temel ilkelerinden biridir. Ancak Türkiye'de "anayasadan üstün yasalar" da var ve Prof. İnceoğlu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nu da örnek vererek bu noktanın altını çiziyor.

Sözü fazla uzatmadan, TÜSİAD Başkan Yardımcısı Haluk Dinçer'in moderatörlüğünü üstlendiği oturumda İnceoğlu ile Köker'in yaptıkları ve özellikle yeni anayasa umutlarının söndüğü bir ortamda gerçekten ilham verici olan sunumlardan alabildiğim notları paylaşıyorum.

'Anayasa'da özel hayat düzenlemesi mükemmel ama...'

Prof. Sibel İnceoğlu: "Türkiye anayasa tarihinde temel olan; bir otoriter yaklaşımın daimi varlığıdır. Otoriter yaklaşım değişmiyor, ancak bu yaklaşımı kullananlar değişiyor. Bu anlamda bu tarih, bir git-gel tarihidir. Oysa -1982 Anayasası'nı ayrı tutmak gerekir ama- 1924, 1961, hatta 1921 anayasaları otoriter bir yönetim dayatmıyorlardı. Ama buna rağmen Türkiye'de çoğulculuğu, farklı görüşte olmayı kaldıramıyoruz.

"Özel yaşam" örneği vermek istiyorum. Özel yaşamda iki boyut vardır. Birincisi; bireysel özerklik boyutudur. Buraya kişinin adı, hayatı için aldığı kararlar, cinsel yaşamı, cinsel tercihleri gibi temel unsurlar girer. Özel yaşamın ikinci boyutu gizliliktir. 1982 Anayasası'na  bakıyorum, "özel yaşam"ı düzenleyen hükmüyle neredeyse mükemmeldir. 2001 değişikliğinden sonra, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nden bile ileri noktadadır. Mesela anayasa, özel yaşamda yasayla sınırlama öngörmemiştir. Ama uygulamada böyle midir? Türkiye'deki uygulamada kişi özerkliği korunuyor mu? Hayır.

İfade özgürlüğü en önemli kıstaslarımızdan biri. İfade özgürlüğü, seçme özgürlüğü açısından da önemli bir özgürlük. Eğer ifade özgürlüğü yoksa, neyi seçeceksiniz? Eğer bazı şeyler size sunulamıyorsa, engelleniyorsa yaptığınız seçim seçim değildir. Yani ifade özgürlüğü hem vatandaşların bilgiye ulaşması, hem de seçme özgürlüğü açısından önemli."

'Genel ahlak' sınırı Anayasa'da yok, uygulamada var'

"Anayasa 27. maddesinde "bilim ve sanat hürriyeti"ni düzenliyor. Ve Anayasa'nın "değiştirilemez hükümleri"ne atıftan başka, "genel ahlak", "genel sağlık" gibi sınırlamalar öngörmüyor. (Genel ahlak kriteri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde de vardır). Oysa Türkiye'de sürekli olarak "genel ahlak" gerekçe gösterilerek kitap toplatılıyor. Apollinaire ile ilgili yargılamayı hatırlayın. Apollinaire'in 100 yıldan fazla bir süre önce, 1907'de yazdığı kitabı (Genç Bir Don Juan'ın maceraları, D.A) bir Fransız klasiğidir. Ama Türkiye'de "toplumun ar ve haya duygularına aykırı bulundu. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu karar için Türkiye'yi mahkûm etti. Dedi ki; "Bu eser Avrupa'nın kültür mirasının bir parçasıdır, yasaklanamaz." Peki ne oldu? 2012, 2013'te yine bu yazarın eserine ceza verildi. Üstelik çevirmene de ceza verildi. Halbuki Anayasa'da bu yetki yok!"

Gösteri hakkını Anayasa değil, uygulama sınırlıyor!

"Benzer bir durum Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nda var. Anayasa'daki "toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı" hemen hemen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile aynıdır. Peki nasıl oluyor da Türkiye, toplantı ve gösteri hakkının ihlali nedeniyle AİHM'de peş peşe mahkûmiyetler alıyor? Çünkü yasada, Anayasa'da olmayan sınırlamalar var. Mesela mekân sınırlaması var. Diyor ki; Meclis'in 1 kilometre yakınına kadar gösteri yapılamaz. Böyle yasak olur mu, insanlar  Meclis'e duyurmak istiyorlar, oraya duyurmalılar seslerini.

Anayasa "Herkes izin almaksızın toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına sahiptir" diyor. İzne tabi değildir gösteri yapmak. "Bildirim" vardır sadece. Ki bildirim kriteri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde de var. Ama bu bildirim gösterinin "selamet içinde yapılması ve sonuçlandırılması" için var. Yani Türkiye'deki uygulama ne Anayasa, ne de sözleşmeyle uyum içinde."

'Yasa 'ibadethane' diyor, ama bakanlık Diyanet'e soruyor'

"Uygulama soruna bir başka örnek. Yasa sadece "ibadethane" diyor, "cami" demiyor. Ama İçişleri Bakanlığı "Cemevleri ibadethane midir" diye Diyanet İşleri Başkanlığı'a soruyor. Diyanet İşleri, herhangi bir inanca meşruiyet verecek bir makam değil. Burada hem inanç özgürlüğü sorunu, hem de mülkiyet sorunu var. Kaynak aktarımı anlamında bir mülkiyet sorunu."

Köker: Yeni bir devlet felsefesine ihtiyaç var

Prof. Levent Köker: "Yeni anayasada bulunması gereken kurum ve kuralları üç başlıkta toplayabiliriz. Birincisi; yeni bir anayasa yapılacağına göre yeni bir devlet felsefesine ihtiyaç var. İkincisi; temel hak ve özgürlüklerle ilgili sorunların, yargı bağımsızlığıyla ilgili sorunların aşılması. Üçüncüsü de; desantralizasyon, yani ademi merkeziyet sorunumuz var.

Madem yenisini yapamıyoruz, yeni anayasa olmasa bile, mevcudun içinde nasıl bir yol izleyebiliriz?

1921 Anayasası'ndaki bir vurguyu bugün kullanabiliriz. Klasik bir metin değildir, üç yıl yaşamıştır, ama o anayasada "bürokratik hâkimiyet yerine halk hâkimiyetini" esas alan yaklaşımı mevcut anayasa yansıtabiliriz. 1921 Anayasası, valilerin seçimle gelmesini, nahiyelerin özerk birimler olmasını öngörüyordu.

1924 Anayasası, yapıldığı dünyadaki gelişmelere de paralel olarak liberal, hak ve özgürlükleri sayan bir anayasaydı. Ama 1937'de CHP'nin 6 Ok'unun girmesiyle Kemalist bir anayasa, tek partinin anayasası oldu. Dolayısıyla çoğunluğu sınırlamak bir yana, tek partinin metni oldu ve 1950 seçimlerinden sonra çöktü.

1961 Anayasası ikircikli bir anayasaydı. Bu anayasayla Türk devletinin niteliği "Türk milliyetçiliği" ile tanımlanır odu. Ama diğer yandan 1961 Anayasası özgürlükçü ve yargı bağımsızlığı açısından önemli bir anayasaydı. 1971 ve ardından yapılan 1973 değişiklikleriyle özgürlükçülük gitti, devletin niteliğini tanımlayan felsefe kaldı.

1982 Anayasası daha "Başlangıç" bölümünde "Türk Vatanı ve Milletinin ebedî varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa" cümlesiyle başlıyor. Bir kere bu "Başlangıç" bölümünün yeniden nasıl yazılacağı bir karara bağlanmalı."

'Hazreti Peygamberimizin hayatı' diye bir kanun olmaz'

"Temel hak ve özgürlükler konusunda çok çok fazla sorun yok aslında. Birkaç madde sorunlu. Mesela 24. maddedeki "zorunlu din dersi" hükmü. Bu madde Diyanet İşleri Başkanlığı'nı düzenleyen 136. maddeyle birlikte okunmalı. O maddede Diyanet,  "milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirmekle" görevlendiriliyor. Diyanet'in özerkleştirilmesi şart. Biliyorsunuz, zorunlu eğitime iki seçmeli ders eklendi; "Kuran-ı Kerim" ve "Hazreti Peygamberimizin hayatı" başlıklı iki ders. Gözden kaçtı o sırada, pek tartışılmadı, ama demokratik bir toplumda "Hazreti Peygamberimizin hayatı" diye bir kanun yapılamaz. Herkesin "tek" peygamberi mi var?

Mevcut Anayasa'daki asıl sorunlu hüküm 42. maddede. O maddede "Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez" deniyor. Daha önceki hiçbir anayasada yok bu hüküm.O nedenle belki, ana dilde eğitim sadece özel okullarla sınırlandırıldı."

'Anayasa fetişizmine kapılmadan özgürlükçü yorumla gidilebilir'

"2004 yılında Anayasa'nın 90. maddesine çok önemli bir ekleme yapıldı ve "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz" ifadesi kondu.  Bu hükmün uygulanması birinci derecedeki mahkemelerde kısmen var, yüksek mahkemelerde yok. Bilmediklerinden değil, bütün hâkimleri tenzih ederim, ama Yargıtay Başkanı da söyledi, Anayasa ve sözleşmelere bakarak değil kanunlara bakarak yargılama yapılıyor Türkiye'de.

1961 Anayasası'ndaki yargı bağımsızlığı sistemi örnek alınabilir. Orada hâkimler ve savcılar kurulları ayrılmış, seçim esası da iyi düzenlenmişti.

Desantralizasyon konusunda Türkiye'nin ihtiyacı olan, İtalya veya İspanya tipi "bölgeli bir yönetim" üzerinde kafa yormak. Avrupa Konseyi Yerel Yönetimler Özerklik Şartı üzerindeki Türkiye'nin çekinceleri Bakanlar Kurulu'nca kaldırılabilir. Burada gelecekte karşılaşılabilecek bir sorun, Anayasa'nın 127. maddesinde belirtilen "merkezi idarenin, mahalli idareler üzerindeki idari vesayet" yetkisi olabilir.

Özetle, anayasa fetişizmine kapılmadan, Anayasa'daki birçok hükmü özgürlükçü bir şekilde yorumlayarak da bir yere gidebiliriz."

Twitter: @DOGANAKINT24