Yürütme ile yargı arasında yaşanan gerilimde kabaca iki görüşün ortaya çıktığını söyleyebiliriz.

Yaklaşımlardan biri demokrasinin ancak hukuk devleti ilkesi altında yaşayabileceğini, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulunun ise kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı olduğunu vurguluyor. Diğer taraf ise demokrasi kültürünün eksik, toplumsal birliktelik iradesinin yetersiz olduğu bir ülkede öncelikle tarafsız bir hakemlik müessesesine ihtiyaç duyulduğunu, meşruiyet zaafı çeken bir yargının bağımsız kılınmasının vesayet anlamına gelebileceğini söylüyor. Mesele şu: Formel hukuk yapılanmasına şekilsel olarak uyan bir sistem kendiliğinden bir demokratik hukuk devleti üretebilir mi? Bir anayasa yaptığınızı, bütün yasaları o anayasaya bağımlı kıldığınızı ve tüm mahkemelerin bütün kararlarında söz konusu yasaların dışına çıkmadıklarını varsayalım. Birinci yaklaşım, bunun bir ‘hukuk devleti’ olduğunu ve demokrasi üreteceğini söylüyor. İkinci yaklaşım ise eğer kendisi demokratlığa veya özgürlükçülüğe dayanmıyorsa, bu hukuksal yapının demokrasi getirmek bir yana en kaba otoriter rejimleri üretebileceğini öne sürüyor. Nitekim birinci yaklaşıma göre Türkiye hukukun üstünlüğünü benimsemiş bir devlet… İkinci görüşe göre ise Türkiye ideolojik amaçlarla hukuku araçsallaştırmış bir devlet.

Bu tartışmada gördüğüm kadarıyla hakikatin ibresi keskin biçimde ikinci yaklaşımdan yana. Hukuksal yapının iç tutarlılığı açısından eksiği olmayan, bu yapıyı 12 Eylül Anayasası ile ‘taçlandırmış’ bir ülkede yaşıyoruz. Sistematik ve hukuka uygun olarak dindarlara, Kürtlere ve gayrimüslimlere karşı ayrımcı bir duruş sergilemiş olan bir yapı bu. Söz konusu gözleme şöyle itiraz edilebilir: Hukuk hiyerarşisi ve yargı bağımsızlığı gereklidir ama yeterli olmayabilir. Temel hak ve özgürlüklerin de sağlanması gerekir… Ancak bu itiraz bile basit bir teşhisi mümkün kılıyor: Demek ki temel hak ve özgürlükleri hukuk üzerinden sağlamak mümkün olmuyor. Onları ayrı bir mekanizma ile hukukun içine (belki de zorlayarak) yerleştirmek gerekiyor. Diğer bir deyişle bu hak ve özgürlüklerin toplumsal taleplere dönüşmesi ve siyaset üzerinden demokratik çerçeveye zerk edilmesi lazım… Bunun anlamı siyasetin demokrasiyi yerleştirme misyonunun olmadığı bir ülkede, hukukun bunu yapma ihtimalinin hiç olmadığıdır. Hele toplum tarafından seçilmeyen ve meşruiyet zemini zayıf olan bir yargının, sırf kurallar içinde davrandığı için demokrasi üretebileceği bir hayaldir. Böyle bir yargının demokrasiyi de kendi ideolojik algısının içinde eriteceği ve kendi ‘iyi toplum’ modelini yürütme ve yasama üzerine empoze edebileceği açıktır. Hele hukuk askeri vesayeti daim kılmak üzere kurgulanan bir devletin parçasıysa, yargının doğrudan devletin bürokratik ayaklarından birini oluşturmasından daha doğal bir durum olamaz.

Bu ise tarafsız olmamanın ötesinde, tarafsızlık geleneğine de sahip olmayan bir yargı demektir. Geçen hafta Levent Köker (6 Şubat, Zaman) bu konuda ilginç bir saptama yaptı: “Yargının bağımsızlığı gerçekte tesis edilebildiği takdirde, aynı zamanda yargının tarafsızlığının da teminatıdır… (Çünkü) ‘hukuka aykırılık’ belirli bir kişiye veya gruba yahut spesifik bir hadiseye göre kurulmamıştır.” Yani yargı bağımsız olduğunda sadece kurallara uyacaktır ve kurallar da herkes için geçerli olduğuna göre bu tarafsız bir yargı olacaktır. Aslında bunun doğru olmadığını somut yargı pratiğinden biliyoruz. Yargı zenginle fakiri, Türk’le Kürt’ü ayırt etmeye devam ediyor. Ama işin esasına bakalım… Her hukuk sistemi suçlar arasında hiyerarşi üretir. Öte yandan farklı hukuk sistemlerinin farklı dengeler kurabileceğini, yine de ortaya bir hukuk devletinin çıkacağını ve bağımsız yargının mümkün olacağını öngörebiliriz. Ama ya suçlar sosyolojik bir zemine oturuyorsa? Örneğin taş atan çocukların hepsi Kürt, darbe yapanların hepsi de askeri sivil bürokrasi ise ve sistem darbeciyi değil taş atanı cezalandırıyorsa? O zaman temel alınan hukuk ne denli meşru ve demokrasi üretebilen cinsten olabilir? Bir adım daha ilerleyelim: Ya yargı kendisinde siyasi ‘yerindelik’ denetimi hakkı görüyor ve elinde buna uygun bir hukuk sistemi bulunduruyorsa? Adına hukuk devleti denen bir vesayet sistemi oluşmayacak mı?

Yargı bağımsızlığı ancak formel ölçüler içinden bakıldığında yargı tarafsızlığı üretebilir. Ama sosyolojik ve ideolojik farklılıklar işin içine girdiğinde, kendisi demokrat zihniyette olmadıkça hiçbir yargı bağımsızlık sonucunda tarafsız hale gelmez. Tarafsızlığı içselleştiremeyen bir yargının bağımsızlaşması ise demokratik gelişimi sadece engeller.