Şahin Alpay ve Mehmet Altan’ın tutuklu yargılanmasının ‘hak ihlali’ olduğunu söyleyen Anayasa Mahkemesi (AYM) kararının alt mahkemelerce dikkate alınmaması, Türkiye’de yeni bir içtihadın kapısını açtı.

AYM kararına uyulmaması gerektiğini, çünkü bizzat söz konusu kararın hukuka aykırı olduğunu savunanlara göre 1) AYM Alpay ve Altan’ın başvurularını ele alırken ‘somut durum ve delil değerlendirmesi’ yaparak alt mahkemenin delilleri takdir yetkisine müdahale etti ve böylece denetim sınırlarını aştı. Nitekim AYM kendi kararını sunarken “sanıklar hakkında Mahkeme tarafından tutuklama kararı verilirken yapılan somut durum değerlendirmesinde ve delillerin takdirinde isabet bulunmadığı” kanaatine göre hüküm verdiğini söylüyor.

Oysa 2) AYM denetimi davanın esasına, yani delillerin takdirine girilmeden, diğer deyişle ‘şeklen’ yapılmalıdır. Ne var ki bu son olayda AYM temyiz mercii gibi davranmış ve ‘esastan’ denetim yaparak hüküm vermiştir.

***

Dolayısıyla 3) Sanıklar hakkındaki delillerin değerlendirilmesi ve buradan hareketle tutuklama kararı verilip verilmemesi tamamen alt mahkemeye aittir ve bu karar ‘somut delil durumuna’ göre alınacaktır. AYM’nin alt mahkemelerin takdir hakkını esastan denetimle hükümsüz ilan etmesi ise hukuka aykırıdır.

Ayrıca 4) Tutuksuz yargılamanın esas olması bazı kişilerin mutlaka tutuksuz yargılanacağı anlamına gelmediği gibi, AYM kararlarının herkes için bağlayıcı olduğu ilkesi de ancak AYM’nin kanunla biçilmiş sınırlar dahilinde verdiği kararlar için geçerli olabilir.   

Gayet yetkin ve inandırıcı bir akıl yürütme… Ancak hukuk sisteminin çözmesi gereken ufak bir pürüz var. Verdiği kararların ‘herkesi’ bağladığı Anayasa ile belirlenen AYM’nin bireysel başvurulara ilişkin görev tanımı şöyle: “… Mahkemenin delilleri değerlendirirken kanunlara uygun davranıp davranmadığı, sanıkların adil yargılanma haklarının ihlal edilip edilmediği, kanun yollarının tüketilip tüketilmediği, mahkemelerin yargılama yaparken kanunilik ilkesini ihlal edip etmediği” hususlarını ele alarak değerlendirme yapar.

Soru AYM’nin ‘sanıkların adil yargılanma haklarının ihlal edilip edilmediğini’ nasıl anlayacağı… Yukarıda AYM kararına uyulmamasını savunanların argümanında gördüğümüz üzere alt mahkeme tutuklu yargılama kararını ‘somut delil durumuna’ göre belirliyor. Öte yandan AYM’den de söz konusu tutuklamanın bir hak ihlali olup olmadığına ‘şeklen’ karar vermesi bekleniyor. İyi de, birinin tutuklu yargılanıp yargılanmamasına yönelik kriterler, isnat edilen suçun vasfı, somut delil durumu ve kaçma ihtimali olup olmadığı… Diğer deyişle alt mahkeme takdir yetkisini ‘delil durumuna’ göre verirken, söz konusu tasarrufun bir hak ihlali olup olmadığına ‘delil durumuna’ girilmeden nasıl karar verilebilir?    

Çelişkiye düşülmek istenmiyorsa buna ancak şöyle cevap verilebilir: AYM somut delil durumuna girmemeli ama alt mahkemenin kendi kararını somut delil durumuna girerek mi, yoksa girmeden mi verdiğine bakmalı. Peki, AYM bunu nasıl anlayabilir? Tabi ki alt mahkemenin karar gerekçesinden. Eğer orada alt mahkeme ‘somut delillere baktım’ derse AYM’nin yapacağı hiçbir şey kalmıyor. Diğer taraftan alt mahkemenin delillere bakma zorunluluğu bile yok, çünkü nihayette ‘takdir hakkını’ kullanıyor ve isnat edilen suçun niteliğine sığınarak bunu yapabilir. Kısacası yeni içtihada göre artık alt mahkemeler hiçbir denetlenebilir gerekçe öne sürmek zorunda kalmadan, istedikleri kişiyi tutuklu yargılayabilecekler.

***

Anlıyoruz ki aslında Anayasa tarafından AYM’ye hiçbir zaman kullanamayacağı bir yetki verilmiş. Oyalansın diye değil tabi ki… Bazı dönemlerde alt mahkemelerin tutuklu yargılama kararlarının kaldırılmasında işlevsel olduğu için. Ergenekon davalarında olduğu üzere…

Velhasıl mesele, kendi içinde tutarlı davranan AYM değil… Alt mahkemelerin ‘istendiği takdirde’ siyasallaşmasının önünün açık olması ve yürütme erkinin yargıyı istediği yönde siyasallaştırma yeteneğinin Anayasa’nın muğlaklığı sayesinde keyfi bir norma dönüşmesi.