'Kişi dokunulmazlığı' kavramının tarihçesi çok uzaklara gitmiyor aslında. Batı'da ilk kez 1679 tarihli Habeas Corpus sözleşmesi ile güvenceye alınan kişi dokunulmazlığı, Osmanlı ülkesinde ancak 1839'da Tanzimat Fermanı'yla gündeme geldi.

Önce, Gezi Direnişi sırasında polisin attığı gaz fişeği yüzünden 269 gündür komada olan Berkin Elvan’ın ölüm acısıyla kavrulduk, ardından Berkin’in cenaze töreninden sonra çıkan olaylarda henüz kim tarafından öldürüldüğünü tam bilmediğimiz Burak Can Karamanoğlu’nun ölüm acısıyla… 

Bu haftaki yazım, bu cinayetler bağlamında, Cumhuriyet tarihi boyunca, devlet tarafından yaşam hakkı elinden alınmış on binlere dairdi, ancak dün bilgisayarımın başına bir kaza geldi, şimdilik dosyalarıma ulaşamaz haldeyim. Bu yüzden, hazırladığım yazıyı değil, kazadan sonra kalan kısa sürede ödünç bilgisayarda alelacele derlediğim bir yazıyı sizlerle paylaşıyorum. “Derlediğim” diyorum çünkü bu metnin büyük bir bölümü, Şanar Yurdatapan’ın öncülüğünde toplanan Türkiye Küçük Millet Meclisleri’nin Kasım 2011-Ekim 2012 tarihleri arasında yürüttüğü “Anayasa Tartışmalarında 12 Konu” başlıklı broşürlerden Birey Hak ve Özgürlükleri başlıklı olanın metnine, benim yaptığım küçük katkılardan oluşuyor. ‘Direnme hakkı’na ilişkin çerçeve yazı ise eski bir yazımdan yaptığım özet. 


YAŞAM HAKKI 

Birey hak ve özgürlüklerinin en önemlisi olan ‘yaşam hakkı’ yakın çağların ürünü. Bu hak, ilk ve ortaçağlarda pek ciddiye alınan bir şey değildi. Bir hak olarak görüldüğü yerlerde ise hakim sınıfların hakkıydı. Köleci toplumda, köle sahiplerinin yaşam hakkı vardı ama kölelerin yoktu. Ortaçağ’da derebeylerinin, asillerin tekelindeydi bu hak. Doğu’da da sultanların, şahların, padişahların iki dudağının arasındaydı çoğu kişinin yaşam hakkı. Bu hak, dünyada sırasıyla 1215 Magna Carta, 1628 ve 1689 İngiliz Haklar Bildirisi, 1776 Virginia İnsan Hakları Bildirisi ile defalarca gündeme geldi. İlginçtir, 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nde özgürlük, mülkiyet ve güvenlik gibi haklar sayılmasına rağmen yaşama hakkına açıkça değinilmemişti. 

Osmanlı ülkesinde ‘yaşam hakkı’ ilk defa 1839 tarihli Tanzimat Fermanı ile güvence altına alınmıştı. Fermanda herkesin can güvenliğine sahip olduğu vurgulanırken; kişinin doğuştan sahip olduğu yaşama hakkının şartının “devlet ve milletine hüsn-i hizmette bulunmak” olduğu da eklenmeden edilmemişti. 1858 tarihli Ceza Kanunu’nda ise idam cezasının verileceği haller tek tek sayılarak, bu haller dışında kişilerin öldürülemeyeceği hüküm altına alınacaktı. 1876 tarihli Kanun-ı Esasi’de ise bu konuda bir madde yoktu. 

Yaşam hakkı, 1921 Anayasası’nda yer almadı ama 1924 Anayasası’nın 71. maddesinde cana, mala, ırza ve konuta hiçbir şekilde dokunulamaz biçiminde geçti. Türkiye’de sosyal hak ve ödevlerin, ilk defa sistematik olarak 1961 Anayasası’nda düzenlenmesiyle birlikte yaşam hakkı daha net bir biçimde anayasal güvenceye kavuşmuş oldu. 1978-1980 arasında yaşam hakkı ihlalleri zirveye çıktı ancak 1982 Anayasası, idam cezasını kaldırmadan yaşam hakkını güvence altına alan maddeleri içerdi. 

Dünyada ise yaşam hakkı 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 1950 Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerini Korumaya Dair Roma Sözleşmesi, 1961 Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasası gibi temel hukuki metinlerle güvence altına alındı, Türkiye bunlara gecikmeli de olsa imza koyarak, iç hukukunun parçası kıldı. 


KİŞİ DOKUNULMAZLIĞI 

Yine son yıllarda, çeşitli vesilelerle gündeme gelen ‘kişi dokunulmazlığı’ kavramının tarihçesi de çok uzaklara gitmiyor aslında. Batı’da ilk kez 1679 tarihli Habeas Corpus sözleşmesi ile güvenceye alınan kişi dokunulmazlığı, Osmanlı ülkesinde ancak 1839’da Tanzimat Fermanı’yla gündeme geldi. 1856 Islahat Fermanı’nda hapishanelerde işkence, eziyet ve cismani cezaların uygulanması yasaklandı. 1876 tarihli Kanuni Esasi’nin 10. maddesinde herkesin kişi dokunulmazlığına sahip olduğu ve yasaların dışında cezalandırılmayacağı; 24. ve 26. maddelerde ise her türlü eziyet, işkence, müsadere ve angaryanın yasak olduğu yazılıydı. 

Cumhuriyetin döneminde, kişi dokunulmazlığı ilk olarak 1924 Anayasası’nda ‘Türklerin kamu hakları’ bölümünde düzenlendi. 71. maddede cana, mala, ırza, konuta hiçbir biçimde dokunulamayacağı söylenirken, 73. maddede ise işkence, eziyet, zoralım ve angarya yasaklandı. 

1961 Anayasası’nın 14. maddesinde şöyle deniyordu: “Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz. Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz.” Kişi dokunulmazlığı, 1982 Anayasası’nda da işkencenin, yaralamanın, zorla çalıştırmanın, göçmen kaçakçılığının, insan üzerinde tıbbi deneylerin yasaklanmasıyla korunuyordu. Düzenlemeler cinsel dokunulmazlığı da içeriyordu. 

Günümüzde söz konusu haklarla ilgili tartışmalar daha da derinleşmiş durumda. Savaşlardaki veya isyan ve ayaklanmalar sırasındaki öldürmeler cinayet mi sayılır? Kürtaj ve ötenazi hakkı, ‘yaşam hakkı’ ile çelişir mi? Ve daha nice soru var cevap bekleyen. Tarif yapmak, sonra bunu yasalaştırmak yetmiyor elbette. Bir de bu yasaların uygulanması var ki, dediğim gibi bu hafta için yazıp da kaybettiğim yazım buna dairdi. Önümüzdeki haftalarda, Türkiye’nin bu konudaki sicilinin bir dökümünü yapmaya çalışacağım. 

 

Yönetenlerin haksızlıklarına direnme hakkı

Yaşam hakkı en çok yönetenlerin haksızlıkları ve adaletsizlikleri karşısında yönetilenlerin başkaldırma, ayaklanma, devrim gibi aktif, sivil itaatsizlik gibi pasif yöntemlerle direnme hakkını kullanırken yaşanıyor. Aslında böyle bir hakkın olup olmadığı konusunda tarih boyunca ateşli bir tartışma yaşanmış. Günümüzde de bu konuda üzerinde uzlaşma olan normlar henüz yok.Örneğin Eski Yunan’da ‘Polis’ (şehir-devleti) düzenini bozmak, tanrılara karşı gelmekle eşanlamlıdır. Bu bağlamda Sokrates’in (MÖ 469-399) ölüme mahkûm edilmesine neden olan başkaldırısı çok ayrıksı bir olaydır. Sokrates’in öğrencisi Platon (Eflatun) Sokrates’in tavrından çok etkilendiği halde halkın yöneticilere direnme hakkına karşı çıkmıştır. Platon’un öğrencisi Aristo da demokrasiye ve direnme hakkına karşıdır. 


FELSEFE Mİ HUKUK MU? 

Savaşçı bir toplum olarak felsefi konularla pek uğraşmayan Roma İmparatorluğu’nun ilk 200 yılı ‘patriciler’ (aristokratlar) ve ‘plebler’ (aşağı sınıflar) arasındaki mücadelelerle geçmiş, yüz binlerce kişi bu savaşlarda hayatını kaybedince birbiriyle kavga eden sınıflar ‘Roma hukuku’ adı altında sert biçimde barıştırılarak ortaya Pax Romana (Roma Barışı) denen emperyalist sistem çıkmıştır. Gerçek yasanın, gücünü, insandan değil doğadan (tanrılardan) aldığını ve bundan dolayı da değiştirilemeyeceğini savunan Çiçero’ya (MÖ 106-43) göre bu sonsuz ve değişmez yasaya itaat etmeyen insan, tanrılar katında en ağır cezaya çarptırılmayı hak eder. Roma’nın yetiştirdiği en parlak düşünür olan Seneca’ya (MÖ 4-MS 65) göre insanın kaderi doğduğunda çizilir ve bundan dolayı başına gelen her şeye katlanmak zorundadır. Seneca’ya göre devlet, kötülükleri durdurmak için hukuk ve kuvvetle donatılmış bir kurumdur. Düşünür, yapılabilecek tek şeyin bu kurumlar içinde kalıp (ki bunlara kölelik de dahildir), doğruluğun bulunmasına çalışmak olduğunu savunur. 


KORKMAK SEVMEKTEN İYİDİR! 

Dikkat edilirse adil olmayan yöneticilere karşı yönetilenlerin direnme hakkına ilişkin tartışmalarda kral, sultan, imparator, cumhurbaşkanı gibi dünyevi yöneticiler, tanrı, Allah, yaratıcı, ilah gibi ilahi yöneticilerin bir uzantısı olarak ele alınmış, böylece dünyevi iktidara karşı çıkmak ilahi iktidara meydan okumakla özdeşleştirilmiştir. Doğrusu böyle tehlikeli bir işe tevessül edecek babayiğitlerin az olması anlaşılır bir şeydir... Bu gelenekten ayrılığı temsil eden Floransalı düşünür Niccolò Machiavelli (1469-1527) yönetilenlere “korkuyor olmak, seviyor olmaktan çok daha güvenlidir” diye tavsiyede bulunurken, yöneticilere “kendisini izleyenlere karşı sadakat duyguları beslemeyen biri, onlardan sadakat beklememelidir” diyerek direnme hakkına örtük bir gönderme yapar. 


İNSAN İNSANIN KURDUDUR 

İngiliz düşünür Hobbes’un (1588-1679) metaforik açıklamasına göre ise ‘birbirinin kurdu olan insanlar’ bir sözleşmeyle hak ve özgürlüklerini Leviathan denen varlığa devrederek, karşılığında güvenli bir yaşam elde etmişlerdir. Leviathan, Tevrat’ta geçen bir canavarın adıdır ve Hobbes’a göre her şeye egemen olan devletin simgesidir. Hobbes “zulüm, adaletin diğer biçimidir” der. Yani güvenlik için zulme bile boyun eğmek gerekebilir. 

Liberal düşüncenin babası sayılan Locke’a göre (1632-1704) bile kendisine toplum tarafından verilen yetkiyle (Toplumsal Sözleşme ile) donatılmış siyasi iktidar, sadece kanunları yapmakla kalmayıp, aynı zamanda toplumun tüm üyelerinin bu kurallara uyması için doğrudan zorlama gücünü elinde tutmakta, güvenlik açısından da üyeleri dış tehlikelere karşı korumaktadır. Locke yine de farklıdır, yönetimin keyfî bir güce (tiranlığa) dönüşmesi halinde direnme hakkını teslim etmekten kaçınmaz. 


BİREY YOK TOPLUM VAR 

Doğal yasaya uygun inşa edilen sivil toplumun adil pozitif yasalar üreteceğini ileri süren Rousseau’ya (1712-1778) göre de “güç hak yaratmaz, ancak meşru olan güce itaat mecburiyeti vardır.” Rousseau’ya göre hükümlerine itaat edilen güç, bireylerin kendi iradelerinin yansıması olduğundan, itaat edilen aslında toplumun iradesidir. Dolayısıyla bireyin doğal özgürlük kaybı aslında daha yüksek bir özgürlük türüyle telafi edilmektedir. 

Rousseau’dan yarım asır sonra, Alman felsefecisi Hegel (1770-1831) “devlet Tanrı’nın yeryüzündeki yürüyüşüdür, devlet gerçekliktir, devlet zorunluluktur, devlet kutsaldır ve kendini korumak için her türlü önlemi olmaya izinlidir!” diyerek adeta başa döner. 

Osmanlı ve Cumhuriyet dönemlerinde direnme hakkının kullanımını bir başka yazıya bırakıyorum. Bu kısa tarihçeden anlaşılacağı üzere, asırlardır tartışılıyor direnme hakkı. Sonuçta korunması gerekenin birey, halk, tebaa, vatandaş değil, devlet olduğu fikri egemen olmuş. Yani karşımızda çağlar boyunca berkitilmiş, meşrulaştırılmış ve içselleştirilmiş bir ‘kutsal devlet’ fikri var. Bir şey kutsal olunca da ona dokunanın canı yanar! Ancak, bu anlayış son günlerini yaşıyor. Dolayısıyla Türkiye’de yakın gelecekte en çok tartışılacak konulardan biri direnme hakkı olacak. Bu konuda şimdiden kafa yormalıyız.