Yargısal aktivizm daha ziyade anayasa mahkemelerinin yargısal faaliyet süreciyle ilgili olarak kullanılan bir kavram. Bunun sebebi, anayasa yargısının siyasî boyutu belirgin bir alan olması. Her ne kadar anayasa mahkemelerinin temel görevinin yasama faaliyetinim anayasaya uygunluğunu denetlemek, yani hukuka uygunluk denetimi yapmak olduğu düşünülse de, anayasa yargısında bazen tesadüfen bazen bilerek ve isteyerek yargıç bürokratların yasama organının yerine geçtiği veya geçmeye çalıştığı görülüyor.

İlgili literatürde anayasa yargısının demokratik meşruiyet eksikliğine sıklıkla işaret edilmekte. Buna göre, anayasa mahkemelerinin kendi görev alanının dışına çıkması ve zamanla kendi kendisinin amaçlarını ve çalışma tarzını belirleyebilen bir bürokratik kuruma dönüşmesi, demokratik iradenin geçersizleştirilmesine ve mahkemelerin yasama organlarıymış gibi hareket etmesine sebep oluyor. Bu abartıldığında, ki işte buna yargısal aktivizm diyoruz, mahkeme artık bir anlamda kural koymaya, yani kanun yapmaya başlıyor. Oysa, anayasa mahkemelerine tanınan yetki kanunların, o da bu hakka sahip olanların müracaatı üzerine, anayasaya uygun olup olmadığıyla ilgili sorulara evet veya hayır cevabını vermek.

Dünyada en çok dikkat çeken anayasa mahkemesi ABD Supreme Court'udur. Alman Anayasa Mahkemesi de önemli mahkemeler arasındadır. Son yıllarda anayasa mahkemesi kurmak çok popülerleşti. Özellikle orta ve Doğu Avrupa'da 1990 sonrasında hayat bulan demokrasilerin çoğunda anayasa mahkemesi var.

Anayasa mahkemelerine bağlanan umut, devlet iktidarının birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlanmasıydı. Liberal teori açısından bu, sınırlı devlet idealine katkı sağlayacak bir durumdu. Liberallere göre, iyi işleyen bir anayasa mahkemesi devletin bireysel özgürlük alanı aleyhine büyümesini bir ölçüde de olsa engelleyebilirdi. Ne yazık ki, bu umutların çoğu boşa çıktı. ABD Anayasa Mahkemesi, devletin büyümesinin en önemli araçlarından biri oldu. Devleti hukuk organlarının büyütmesi siyasî organların (yasama ve yürütmenin) büyütmesine göre daha zor farkına varılabilecek ve daha zor itiraz edilebilecek bir durum. C. Twight 'Dependent on D.C.: The Rise of Federal Control Over the Lives of Ordinary Americans' ('Washington'a Bağımlı: Sıradan Amerikalılar Üzerinde Federal Kontrolün Yükselmesi') adlı mühim eserinde son 150 yıllık süreçte merkezî devletin federe devletler ve bireysel özgürlükler aleyhine nasıl adım adım genişlediğini ve Amerikan Anayasa Mahkemesi'nin bu meşum gelişmeye ne şekilde destek sağladığını, hatta bu sürecin ana aktörlerinden olduğunu belgelerle anlatmakta. Daha spesifik bir kitap olan 'Cornerstone of Liberty: Property Rights in 21st Century America' ('Özgürlüğün Köşe Taşı: 21. Yüzyıl Amerika'sında Mülkiyet Hakları') adlı çalışmasında (Bu kitabın bir bölümü Türkçe'ye çevrildi ve Liberal Düşünce Dergisi'nde yayımlandı) T. Sandefur mahkemenin özel mülkiyet hakkına verdiği zararları somut vakalar üzerinden irdelemekte.

Türkiye'nin anayasa mahkemesinin hak ve özgürlüklere sadakat ve onları koruma sicilinin ABD mahkemesinden daha iyi olduğunu herhalde söyleyemeyiz. ABD klasik liberal felsefe üzerine kuruldu. Toplumda derin kökleri olan bireysel özgürlük ve sınırlı devlet kültürü bir şekilde ve bir ölçüye kadar devletin büyümesini frenledi, en azından büyüme hızını azalttı. Anayasa mahkemesini de bu sınırlar içinde kalmaya zorladı. Türkiye toplum mühendisliğine soyunmuş, devleti yücelten bir felsefe üzerine kuruldu. Sanılanın aksine, demokrasiye geçilmesi bu felsefeyi ve ona dayanan kurumlaşmayı tamamen ortadan kaldırmadı. Özünü değiştiremeden sistemi melezleştirdi. Anayasa Mahkemesi daha da kötü bir anlayış üzerine bina edildi. Hedefi insan hak ve özgürlüklerini devlet ideolojisine ve yapılanmasına karşı korumak değil, cari devlet yapılanmasının birey haklarından zarar görmesini engellemek ve demokratik iradenin alanını kurucu bürokratik irade lehine sınırlamaktı. Hakkını teslim edelim, tarihi boyunca genel olarak bu fonksiyona uygun işledi. Darbecilere hiç itiraz etmedi. Devlet ideolojisine meydan okumadı; ama seçilmiş politikacıya ve demokratik iradeye kafa tutmaktan, birey haklarının devlet tarafından çiğnenmesine sık sık hukukî görünümlü meşruiyet sağlamaktan geri kalmadı.

2010 referandumu ve mahkemenin yapısının yenilenmesiyle bu çizginin kısmen de olsa elimine edildiğini zannediyorduk. Daha doğrusu umut ediyorduk. Galiba yanılmışız. Mahkeme özellikle bazı kararları ve şu sıralarda başkanı üzerinden girdiği siyasî tartışmalarla yargısal aktivizm ve jüristokratik tahakküm eğilimlerinden kurtulmadığını, kumaşının aynı kaldığını, sadece renginin bir ölçüde değiştiğini gösterme yoluna girdi. Usul kurallarını çiğnemesi, kendine anayasada ve kuruluş kanununda tanınmayan görevler vermeye çalışması ve mahkeme başkanının çirkin bir üslup kullanarak polemiklere girip siyasette açıkça tavır alması çok umut kırıcı. Umarım bütün bunlar kalıcı bir trende değil geçici yanlışlıklara işaret ediyordur.