“Geçenlerde bir namussuz, bir alçak meşru olmayan bir yaşamla onunla birlikte yaşıyor. Asit veya kezzap atıyor kızın yüzüne. Bir göz gidiyor. Mahkemenin verdiği ceza 13 yıl ortalama. Ben soruşturuyorum, verilen cevap şu; ‘kanunun en yüksek oranı bu’. Bunu da bizim getirdiğimizi söylüyorlar. Ben de diyorum ki ‘siz niye kanun diyerek bize böyle bir cevap yolunu buluyorsunuz?’ Ben kanundan değil, haktan, hukuktan bahsediyorum.  Siz burada hakkı, hukuku adaleti arayacaksınız. Böyle bir olay kendi kızınızın başına gelmiş olsa nasıl değerlendirirsiniz, kanunlara mı bakacaksın? Buradan tüm yargı dünyasına sesleniyorum; bu kanunların sayfaları arasındaki maddelere değil vicdanınızın sesine kulak verin. Adaletin tecellisini hakta, hukukta arayın. Hukuk eşittir kanun değildir. Bunu iyi anlamamız lazım.”

Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın Berfin Özek’in yüzüne asit atan saldırganla ilgili verilen yargı kararı üzerine kurduğu cümleler böyleydi. Bu sözlerden anlıyoruz ki, verilen cezayı az bulmuş; adil olmadığını düşünüyor. Böyle baktığımızda hak verebilir, kendimize yakın bulabiliriz söylediklerini. Türkiye’de kadına şiddete ilişkin yargı pratiğinin kötü bir sicili olduğunu biliyoruz. Kadın hakları aktivistlerinin çabalarına çok borçlu olduğumuz açık. Peki erkek zorbalığına isyan edenlerle bu sözlerin sahibi bir kavşakta buluştular mı; öyle mi yorumlamalıyız bu konuşmayı? Hiç zannetmiyorum…

Kulağa makul bir tepki gibi gelen bu sözlerin biraz yapısöküme ihtiyacı var.

“Meşru olmayan bir yaşamla onunla yaşıyor” araya sıkıştırılan bir dikkat çekme cümlesi. Kaçınılamayan bir bilinç altı mı, yoksa yine bir muhafazakâr mesaj fırsatını boş geçmeme refleksi mi; bilemeyiz. Fakat, ağır bir şiddet olayı üzerine tepki verirken “ilişkinin meşru olmadığını” hatırlatmanın en azından bende yarattığı samimiyetsizlik hissini burada kaydetmezsem de ben samimiyetsiz davranmış olurum. Ama asıl konumuz bu değil…Geçelim…

Kurallar koyabiliriz, fakat bu kurallar uygulamada toplumun adalet arayışına cevap verecek nitelikte olmayabilir diyor Cumhurbaşkanı. Sonra bütün yargıya sesleniyor: O halde siz bu durumda yasaya değil adalet duygusuna yöneleceksiniz; verdiğiniz karar yasaya uymuyor ama adalet duygusunu doyuruyorsa doğru olanı yapmışsınız demektir… Ve Erdoğan, haklılığından kuşku duymayan beden dilinin eşlik ettiği sözlerine beklediği alkışı, kendisini dinleyen salondan alıyor.

Erdoğan’ın bu sözleri de, bu sözlerin dinleyicilerde yarattığı heyecan da çok sorunlu.

 Hukuk ve yasa eşit değildir. Bu kuşkusuz doğru. Ama açılması gereken katları var bu önermenin. Hukuktan anladığımız nedir? Birinci soru bu. Hukukun hepimizce kabul gören bir ölçütü var mı? Biz bir kararın kanuna aykırı bile olsa hukuka uygun olduğunu nasıl ayırt edeceğiz; neye göre meşru bulacağız?

Erdoğan’ın buna bir cevabı var aslında. Asıl ürkütücü olan da zaten hukuku yasanın üstünde bir değer olarak tanımlaması değil, hukuki meşruiyeti yerleştirdiği zemin. “Böyle bir olay kendi kızınızın başına gelmiş olsa nasıl değerlendirirsiniz? Kanunlara mı bakacaksınız?” Bu sözlerinden anlıyoruz ki Erdoğan açısından hukuki meşruiyet, kaynağını mağdurun acısını tam tatmin etmekten alır. Eylemin doğrudan muhatabının acısını yeterince yatıştırmayan her yargı kararıyla hukuk arasında, kapatılmayı bekleyen bir boşluk vardır.

Acıyı dolaysız yaşayan mağdurun (kararı veren yargıcın kendi kızının başına geldiğini düşünmesi istendiğinde göre) faile verilecek cezayı tayin ettiği bir düzenin adil olduğunu kabul eden bir bakış açısı var burada. İntikamla adaleti iç içe sokan; yaşanan acının (en azından) aynısının faile yaşatılmasını öngören bir çağrı. İnsanlık, medeniyet dediğimiz yolları kat etmemiş olsaydı failin de suratına asit atılması gerektiğini önerebileceğinden çok az kuşku duyabileceğimiz bir yaklaşım.

Oysa uygarlığın belirgin kazanımlarından birisi suç ve cezanın ele alınışında kısas ilkesinin aşılmış olmasıdır. Suç ve ceza arasında orantı kurarken 1) Suçu tek başına, yoldan çıkmış bir bireyin sırtına yüklemeyen; toplumsal koşulların, yaşanan eşitsizliklerin etkilerini hesaba katan; toplumun da bir ölçüde sorumluluk taşıdığını varsayan 2) Suçluyu gözden çıkartmayan, yeniden toplumda kendisine yer açmasının kapılarını kapatmayan, ıslah edilmesini ve kazanılmasını ilke sayan 3) Toplumu korumayı, caydırıcı olmayı gözetirken cezayı intikamdan tamamen ayıran perspektifler oluşmuştur.

Şöyle de söyleyebiliriz: Modern ceza hukuku, adaletin failin acısının gölgesinden kurtarılmasının bir ürünüdür. Ceza miktarlarından infaz sistemlerine kadar her aşamada bunu görebiliriz.

Özetle, Erdoğan’ın “kanun hukukun gereklerini karşılamıyorsa kanuna değil hukukun ilkelerine başvurun” derken kastettiği hukuk, bu çağdaş hukuk değil. Tam tersi. Çağdaş hukuk anlayışının etkisiyle, yasalar eğer kısas ilkesinin çok dışına düşmüş; mağdurun acısını temel almaktan uzaklaşmışsa buna izin vermeyin, kanunda yazmayan cezayı verin. Adalet bunu gerektirir demek istiyor.

Burada ikinci hayati soruya geliyoruz. Kanunsuz suç ve ceza olur mu?

Bu soru sadece ceza hukukunun da değil, toplumsal yaşamın temelini oluşturur. Bu soruya “evet” dediğiniz yerde artık hiçbir hukuktan bahsedemezsiniz. Kişi özgürlüğü ve güvenliği, kamusal düzen, barışçı toplumsal yaşam…Bunların ortadan kaldırıldığı; şiddet gücüne sahip olanın dilediğini yapabileceği bir kaos kalır elimizde.

Modern hayatın ilk kuralı suç sayılan fiillerin açıkça tanımlanması; faile uygulanacak yaptırımların belirlenmesi ve bunun ilan edilmesidir.  

Yaptırımların çeşitlenmesi, cezaların alt ve üst sınırlara bağlanması ve yargıda karar vericilere belli bir inisiyatif tanınması da çağdaş hukukun kazanımlarıdır. Arkasındaki temel felsefi argüman şudur: Yasa metni somut bir davranışı engellemeye değer görüp suç olarak tarif etmeye yönelse de, hayatın bütün olasılıklarını karşılayacak kadar kapsayıcı olamaz; soyut kalmaya mahkumdur. Ceza yargılaması, o yasanın konu aldığı adalet ilkesinin somut olaya bağlanmasını sağlamalı ve dolayısıyla failin kişiliği başta olmak üzere fiilin gerçekleşme biçiminin tüm detaylarını göz önüne almalıdır. Bu faaliyetin sonucunda, her somut olayda verilebilecek cezaların arasında farklılıklar olabilecektir. İki çok önemli nokta vardır burada. Birincisi; yargı otoritesi hiçbir biçimde yasada açıkça alt ve üst sınırları belirtilmiş cezanın dışına çıkamaz. Çünkü çok açık ki, bu sınırları aşması, kanunda yazmayan bir ceza vermesi anlamına gelir. İkincisi; alt sınırdan uzaklaşmasının gerekçelerini denetlenebilecek açıklıkta belirtmesi gerekir.

Başa dönersek; kanunla hukuk eşit değildir evet. Ama bunu söyleyip bırakmak hiçbir şey ifade etmez. Kanunlar hukuku yansıtmalı, hukuka uygun olmalıdır. Fakat “hukuk” tan anladığınız nedir? Adaletin temelini nerede kuruyorsunuz; buna vereceğiniz cevaplar sizi otoriter, kısasçı bir yere de, demokrat, hümanist bir kimliğe de yerleştirebilir.

Kanunda yazılı olmayan bir cezanın verilebileceğini hukuk adına savunmak ise savunanı birkaç yüz yıl geriye taşır.