TBMM’den milletvekili dokunulmazlığını tuzla buz eden Anayasa değişikliği sayesinde esas ve şekil üzerine tartışmayı yeniden yapmamız gerekiyor. Sorulması gereken soru şu: Cumhuriyet anayasasının demokrasiyi tanımayan bir zihniyet tarafından ağır şekilde tahrip edilmesini “esasa” girerek engelleyebilen bir AYM’ye de ihtiyacımız yok mu?

Konumuz (bir kere daha) AYM’nin Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunlar önüne geldiğinde konuya “esas”tan mı “şekil”den mi müdahale edebileceği tartışması. TBMM’den milletvekili dokunulmazlığını darmaduman eden Anayasa değişikliği bu tartışmayı (eski tartışmalardan farklı olarak) yeniden yapmamızı gerektiriyor. Söz konusu değişikliğe ilişkin kanunun AYM tarafından denetiminin mahkemeden çıkan kararlarda önümüze geldiği gibi sadece “şekil”le sınırlı tutulması demokrasi açısından tahammül edilir bir tutum değildir.

Hatırlayanlarınız çoktur; bu “şekil” ve “esas” meselesi ülkenin yakın tarihinde epeyce mürekkep harcatmıştır. Prof. Ergun Özbudun, 2008’de kaleme aldığı “Anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi” başlıklı yazısında “Anayasa değişiklikleri üzerindeki yargısal denetim sorunu, 1970’li yıllardan beri Türk anayasa hukuku doktrinini ve Anayasa Mahkemesi’ni meşgul etmiş olan bir sorundur” diyor ve sorunun aşamalarını özetliyordu. AYM’den 1970’de çıkan “Anayasa değişikliğini öngören kanunlar üzerinde, Anayasa’nın 147. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesi’ne esas yönünden de denetim görevi düştüğü meydandadır. Bu nedenlerle söz konusu kanun, gerek biçim, gerekse esas yönünden Anayasa Mahkemesi’nce denetlenebilmelidir” kararı söz konusu yargısal denetim sorununu tartışmaya açıyordu. AYM’nin bu atağı karşısında 1971 yılında 1488 sayılı kanunla gerçekleştirilen anayasa değişikliğinde, Anayasa’nın 147’nci maddesi şu şekli almıştı: “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasa’ya, anayasa değişikliklerinin de Anayasa’da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler.”

Fakat bu değişikliğe rağmen AYM “esas”da ısrarını sürdürmüştür. Özbudun bu süreci de şöyle değerlendiriyor: “Anayasa Mahkemesi bu kararlarında, Cumhuriyetin değişmezliği ilkesinin amacının sadece Cumhuriyet kelimesini değil, Anayasa’da nitelikleri belirtilmiş Cumhuriyet rejimini korumak olduğu yolundaki eski görüşünü tekrarlayarak, Cumhuriyet ilkesinin değişmezliğine ilişkin 9’uncu maddenin ‘içerik bakımından biçime ilişkin’ bir kural olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemeye göre, değişmezlik kuralı ve teklif yasağı birer şekil kuralıdır. (…)Anayasa Mahkemesi, böylece şekil görüntüsü altında esas yönünden denetim yaptığı bu dönemde, dört anayasa değişikliğini iptal etmiştir. “

Anayasa Mahkemesi’nin bu direnci özellikle ö dönem pek çok anayasa hukukçusunun tartışmaya katılmasıyla bayağı büyümüş ve sırasında -bugünden bakınca- ortaya içinden çıkılmaz bir tablo çıkmıştır. Yukarıda bir yazısından alıntılar yaptığımız Prof. Ergun Özbudun ve Prof. Mümtaz Soysal, Prof. Erdoğan Teziç gibi anayasa hukukçuları AYM’nin “esas”tan denetim yapmasını eleştirmiştir:

“Bu çok tehlikeli bir gerekçe. Sonunda toplumu ‘yargıçlar devleti’ denen bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirmesi mümkün. Anayasa Mahkemesi’ndeki yargıçlar, Cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün değişiklikler iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa kullanamaz duruma mı gelecektir?” (Mümtaz Soysal) 
“Yasama organının …muhtevaca sınırlandırıldığı 9. madde… dışında mutlak bir takdir yetkisi vardır… (…) Anayasa’nın 155. maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi’nin, yapılacak bir değişiklikten sonra, bunu Anayasa’nın ruhuna aykırı görerek iptal etmesi halinde, asıl büyük tehlike, Mahkemenin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelmesidir.” (Erdoğan Teziç)
(…) kurucu iktidarın tümüyle Anayasa Mahkemesi’nin takdirine teslim edilemeyeceği açıktır. Aksine bir yorum, demokratik rejimin dayandığı tüm temel ilkelerin inkârı demek olur.” (Ergun Özbudun)

Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliklerinin “esasına” girmesini Soysal’ın dile getirdiği gibi “yargıçlar devleti”nin davetiyesi olarak gören hukukçuların karşısında Prof. Yıldızhan Yayla gibi söz konusu denetimi destekleyenler de vardı. Yayla, “cumhuriyet” kavramının geniş yorumunu savunanlar arasındadır. “Cumhuriyet” sözcüğünün/kavramının sadece ırsî monarşilerin tersi olarak tanımlanamayacağını, bu sistemin esas olarak demokratik düzenin temel ilkelerini kapsadığını söylüyordu: “Türkiye’de Cumhuriyet, demokratiklik ilkesinden; bu ilke de hukuk devletinin güvencesinden ayrı düşünülemez. Başka bir ifade ile, Cumhuriyet, önce hanedanı reddeden ‘hükûmet şekli’ iken, 1924 Anayasası ile ‘aynı zamanda’ demokratik devlet şeklini; 1961 Anayasası ile de demokratik devletin gerçekleşme aracı ve güvencesi olan hukuk devletini de kapsar hale gelmiştir.” Yani, “demokratik devlet” ve “hukuk devleti” ilkeleri cumhuriyetin özünü oluşturmaktadır. Gerçekten de “cumhuriyet”i sadece “monarşi”nin karşıtı bir sistem olarak tanımlamak/ nitelemek yanlıştır. Çünkü “cumhuriyet” her şeyden önce “demokrasi”nin eşanlamlısıdır.Bu çerçevede “cumhuriyet” (yine bir hukukçunın ifadesiyle) hanedan gibi “diktatörce cumhuriyeti” de yasaklar.
Buraya kadar karaladıklarımın ardından şu soruya cevap arayabiliriz: Bir dönem çokça tartışılan, 82 Anayasası’ndan sonra defteri kapatılan bu sorun (“esas/şekil” sorunu) bugün bizi de yakından ilgilendirmiyor mu?
Yani daha açıkçası, dokunulmazlıkları kaldıran kanunla yapılan anayasa değişikliğine yapılan itirazın AYM’’den çıkan kararda olduğu gibi “esas bizi ilgilendirmez biz şekle bakarız” şeklinde rafa kaldırılması sıfatı “Cumhuriyet” olan bir sisteme yakışıyor mu?

Sanılmasın ki “yargıçlar devleti” gibi bir sistemin taraftarıyız. AYM’nin sadece bugününü değil, en başta parti kapatmaları olmak üzere (dönemin iktidar partisinin kapısına bile kilidi takmasına az kaldığını da unutmadan) bir Cumhuriyette asla olmaması gereken esascı ve şekilci tutumunu tabii ki unutmuyoruz. Ancak başlangıç bölümünde “demokrasiye âşık evlatları” emanet edilen bir Cumhuriyet anayasasının demokrasiyi tanımayan bir zihniyet tarafından ağır şekilde tahrip edilmesini “esasa” girerek engelleyebilen bir AYM’ye de ihtiyacımız yok mu? Önümüzdeki anayasa madem ki Cumhuriyetin niteliklerini sıralarken “insan haklarına saygılı”, “demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” diyor, madem ki “Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” kaydını düşüyor, madem ki “Türkiye Büyük Millet Meclisi genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden oluşur” diye devam ediyor, o zaman bu çerçevede Meclis’in bütünlüğünü ortadan kaldıran bir anayasa değişikliğini “esas”tan görüşecek ve gerekeni yapacak bir AYM’ye ihtiyaç yok mu?
Tamam anladık, “Hakimiyet kayıtsız şartsız milletindir”.Ama unutmayalım ki, özel bir dönemin ürünü olan bu şiar bugün için artık yanlıştır. Yani, hakimiyet milletin ise de artık epeyce zamandır “kayıtsız ve şartsız” değildir. Bu “kayıt ve şartları” sıralamaya gerek yok sanırım, ama hiç değilse ikinci savaştan sonra Avrupa ülkelerini de hizaya getiren “Anayasa Mahkemeleri”ni hatırlatmadan geçmeyelim. AYM tabii ki sırasında önüne gelen dosyayı “esas”tan değerlendirecek; buna paralel olarak tabii ki AYM de sahici bir AYM olacak…