Sorunlarını rasyonel siyaset yoluyla çözemeyen Türkiye’de iktidar demokrasi ve hukukla bağını keserken adli suç işleyenleri dışarıya çıkarıp, siyasal suç işlediklerini iddia ettiği gazetecileri, akademisyenleri , politikacıları, entelektüelleri cezaevlerine doldurdu.

Hukuki zeminin dışına çıkmayı kolaylaştıran terörle mücadele yasaları, muhalifleri ve muhalif varsayılan kişileri, gazetecileri, insan hakları savunucularını, siyasetçileri, avukatları ve diğer birçok kişiyi hedef almak için kullanıldı.

Binlerce kişi, haklarını ihlal eden ceza soruşturmalarına, kovuşturmalara ve cezalandırıcı nitelik taşıyan tutuklu yargılamalara maruz kaldı.

İktidarın kendisini hukukla bağlı görmediği, adil yargılanma hakkının çiğnendiği, sanığın ve mağdurun haklarının gözetilmediği, insan hak ve özgürlüklerinin kullanılamaz hale geldiği, insanlık suçlarının cezasız kaldığı bir yerde şiddet, çatışma, gerilim yani medeniyetsizlik var demektir.

İktidar cephesi, muhalif kesimleri ve eleştirel düşünenleri tevarüs ettiği kadim devlet geleneğiyle, siyasi suç ve delil icat edip, yargıyı ve hukuku araçsallaştırarak tutuklatmakta ve adil yargılanma hakkından mahrum etmekte.

Demokrasisi gelişmemiş polis devletlerinde ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku siyasi rakiplerin ve muhalefet unsurlarının ortadan kaldırılmasında araç olarak kullanılmakta. Cumhur İttifakı iktidarı da aynı yolu izlemekte.

Özellikle ceza muhakemesi hukuku, geçici, meşru amaçla orantılı nitelikte olması gereken yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama, el koyma, iletişimi dinleme ve tespit etme, teknik takip gibi koruma tedbirlerinin uygulanmasında kötüye kullanılmaya en müsait hukuk disiplini.

Birçok masum insan evrensel hukuk ilkeleri çiğnenerek ve ceza muhakemesi kanunu kullanılarak soruşturmanın ve kovuşturmanın sonucu ne olursa olsun uzun süreler mağdur edilebilmekte.Bu nedenle ceza muhakemesi hukukuna masumların hukuku da denilmekte. Çünkü uygulanan koruma tedbirleri, kişilik haklarımızı, özgürlüklerimizi doğrudan ilgilendirmekte ve tehdit edebilmekte.

Suçlanan kişilerin haklarının korunması Birleşmiş Milletler Örgütü kurulduktan sonra gündeme geldi ve bu konudaki ceza muhakemesi ilkelerine ilişkin düzenlemeler 10/12/1948 tarihinde yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde yer aldı.Bu beyannamenin 5. maddesiyle işkence yasağı, 9. maddesiyle keyfi tutuklama ve hapsetme yasağı, 11. maddesiyle suçsuzluk karinesi, suç ve cezada kanunilik ilkesi geldi.

10. maddeyle de tüm insanlara hakkaniyete uygun ve aleni duruşma hakkı tanındı.Maddede ayrıca uyuşmazlığın esası hakkında açılan davayla ilgi olarak bir mahkeme tarafından karar verilmesini talep hakkı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri de yer aldı.Maddenin içinde “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı”na yer verildi.( fair hearing )

“Fair hearing” (hakkaniyete uygun yargılanma) hakkı, 04/11/1950 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. maddesinde, 19/12/1966 tarihinde de Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinde yer aldı.Sorgu ya da genel olarak muhakeme olarak açıklanan ”fair hearing” kavramı yerine, bugün hakkaniyete uygun ( adil ) yargılanma hakkını karşılayan “fair trial” kavramı kullanılmakta.Bu kavramın kökü Magna Carta’dan alınan “due process of law” teriminden gelmekte.ABD Anayasasına 5 nolu ek olarak geçen bu kavram İngiltere’de “ natural justice” ve “fair trail” olarak ortaya çıkmış.

Fair trail ( hakkaniyete uygun-adil yargılanma) hakkı suç şüphesi altında bulunan kişinin tabii hakim ilkesine uygun kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkemede yeterli savunma imkanları sağlanarak hakkaniyete uygun yargılanmasını içerir.Bu aynı zamanda kişiye haksızlık yapılmaması, kendisine karşı hileli uygulamalara gidilmemesi demektir.

AİHS 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı 1982 Anayasasının 36. maddesinde de yer almakta. Her ne kadar bu hak sözleşmede temel unsurlarıyla yer almışsa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi evrensel hukuk ilkeleri doğrultusunda verdiği kararlarla hak kapsamını genişletmiş ve yeni yorumlarla hukuksal boyutlarını zenginleştirmiş durumda.

Adil yargılanma hakkının temeli ise teminatlı, bağımsız-tarafsız tabii (doğal)hakim olarak kabul edilmekte.İktidarı kullananlar da hukukla bağlıdırlar, bu nedenle suç işleyen iktidar mensuplarını da millet adına yargılayacak olan hakimlerin gücün baskısı altında kalmadan karar vermeleri gerekir.Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı istisnası olmayan mutlak bir haktır.

Hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları birbiri içine girmiş olup, yargılamayı yürütürken ve karar verirken bağımsız olması gereken hakim bunun sonucu tarafsız da olmak zorundadır.1982 Anayasasının 9. maddesine göre yargı yetkisi millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Hukuk devletinin en önemli göstergesi hakimlerin verdikleri kararların bağımsızlığının sağlanmasıdır.Kuşkusuz bağımsız bir şekilde verilen kararların uygulanması ve tüm devlet ve iktidar organlarının bu kararlara saygı göstermesi zorunludur.

Hakimler özellikle yürütme organına ve siyasi partilere karşı bağımsız olmalıdırlar. Hakim bağımsızlığı; hakimin bağımsız bir organ tarafından atanması, atandıktan sonra siyasi ve idari etki, telkin ve baskılardan uzak durması, ortamdan bağımsız hareket etmesidir. Yürütme açıktan ya da gizliden hakimlere emir veremez, tavsiye ya da telkinde bulunamaz.Hakimler de hiçbir merci veya makama hesap verme yükümlülüğünde değildir.Mahkeme dıştan bakıldığında da bağımsız bir görüntü vermelidir.

Parti ,iktidar ya da devlete bağlı hakim görüntüsü ve izlenimi hakimlere, hukuka ve hukuk devletine olan güveni yok eder, huzuru, istikrarı, siyasi ve toplumsal barışı bozar. Siyasi iktidarın talepleri doğrultusunda karar verilen yerde hukuk devletinden söz edilemez.

Kişi hak ve özgürlüklerinin teminatı olan bağımsız hakim doğrudan ya da dolaylı olarak bir gücün veya otoritenin baskısı, yönlendirmesi ya da etkisi altına girmişse ceza muhakemesinin nihai hedefi olan adaleti sağlayamaz.Hakimin bağımsızlığı ayrımcılık yasağının ve hukukun korumasından eşit bir şekilde yararlanmanın da garantisidir.

Hakimin bağımsız olmasının sonucu aynı zamanda tarafsız olmasıdır.Kurumsal tarafsızlık olarak da adlandırılan objektif tarafsızlık, hakimlerin yargılama ve karar süreçlerinde gerekli teminatlara sahip olduklarına ilişkin her türlü şüphenin izale edilmiş olması, toplumda ve kişilerde şüphe yönünde bir izlenim ve algının söz konusu olmamasıdır.

Bu anlamda bir tarafsızlığın var olup olmadığı anayasal düzenlemelerle bağlantılı olarak kurumsal alanda ortaya çıkmakta.Burada yürütme erki ile yargı erki arasındaki ayrılık önem taşımakta.Yürütmeyi temsil eden hükümet hakimlerin özlük işlerinde, yetkili kurullar üzerinden onların atamalarında, nakillerinde, görevlerine son verilmesinde ve denetlenmelerinde etkili olabiliyor ve müdahalelerde bulunabiliyorsa hakim bağımsızlığından ve kurumsal tarafsızlıktan söz etme imkanı kalmamakta.

Objektif tarafsızlık konusunda önemli olan husus mahkemelerin yurttaşta adaleti sağlama konusunda güven uyandırma duygusudur.Bunun için de insanlarda hakimleri tarafsız olan mahkemeler oluşturulduğu duygusunun yaratılmış olması önem taşımakta.

Hakimlerin görevlendirilme yöntemlerinden ve kararlarından hareketle yargılanan kişide kaygı ve endişe duymasına neden olacak şekilde bağımsız olmadıkları yönünde edinilmiş bir izlenim dahi tarafsızlığın ihlali anlamına gelmekte. Zira AİHM Divan kararlarında belirtildiği gibi adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi gerekir.”

Hiç kimse için hukuk güvenliğinin olmadığı, güçler ayrılığının ortadan kalktığı, Anayasanın, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarının uygulanmadığı, ifade özgürlüğünün kullanılmasının imkansız hale geldiği bir zeminde duruyoruz.

Demokrasi ve hukuk devletinin yeniden inşasında;, hakimlerin bağımsızlığı-tarafsızlığı ve tabii hakim ilkelerinin gerçekleşmesi hayati önemde.