Türkiye saplanıp kaldığı adaletsizlik, baskı, şiddet, yolsuzluk ve yoksulluk doğuran bu rejimin yarattığı bataklıktan kurtulabilecek mi? Mecburi istikametin rejimden en çok mağdur olmuş, mücadele ve direnme azmiyle siyasi bilinç düzeyi yükselmiş Kürtlerle yeni bir inşaadan, yenilenmiş bir toplumsal sözleşmeden geçtiği açık.

Herkes bakımından hak ve özgürlükleri yeni bir toplumsal sözleşmede güvence altına almak, devleti bu amacı gerçekleştirecek her türlü etnik kimliğe, dine ve inanca eşit mesafede duran teknik bir aygıt olarak düzenlemek bakımından bireylerin ve toplumu oluşturan kesimlerin anayasa inşa sürecinde fikirlerini belirtmeleri başlangıç noktası olmalı.

Anayasanın toplum içindeki farklı kesimlerin barış içinde hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanabilmelerinin ilkelerini müzakere süreciyle, toplumsal mutabakat sonucu belirledikleri bir metin olması önemli.

Toplum içindeki grup ve bireylerin, kendileri dışında kalanların hak ve özgürlükleri tanınmadan özgür olamayacaklarını anlamaları da bu sürece katkı sunacak. Boş sayfa (tabula rasa), geniş katılım, müzakere-uzlaşı çabası, intikam ve öfke duygularının aşılacağı heyecanlı, umutlu bir süreç.

İspanya’nın Franco dönemindeki faşist politikalarla büyüyen Katalan ve Bask meselesini 1978 Anayasası üzerinden hangi süreçle aştığı önemli bir örnek.

İspanya, Franco dönemi politikaları sonucu kutuplaşmış bir toplum haline gelmişti. Bu konuda “eşit aktörlerin özgür bir biçimde konsensüsle temel kararlarını alamadığı toplum kutuplaşmış toplumdur.” tanımı kabul görmekte.

İspanya anayasanın yapılabilmesini sağlayan demokratikleşme sürecine kadar aktörler eşit etkide değildi. Eşit aktörler, anayasa yapım sürecinde farklı grupların geniş temsilinin sağlandığı kurucu meclis oluşturmakla sağlanmış oldu.

Eşit aktörlerin müzakere sürecinde iradelerini serbestçe ortaya koymalarını sağlayan “özgür ortamın” sağlanması da gerekmekteydi. Bu nedenle özgür ortamda fikirlerini söyleyenlerin hukuk güvenliği altında olması şarttı.

Kral Carlos’un yardıma çağırdığı liberal Adolfo Suarez başbakan olduktan sonra 1977 yılının Haziran ayında seçim yapılacağını açıkladı, hak ve özgürlükleri yasal güvence altına aldı ve en önemlisi demokratikleşmenin yolunu açacak olan hamleyi yaparak siyasi mahkumlara yönelik af ilan etti.

Burada bir parantez açarak durumu Türkiye’de siyasi mahkumlara iktidarın yaklaşımı bakımından irdelemek ve bir uyarıda bulunmak istiyorum.

Medyaya sızdığı kadarıyla öldürme, yağma, hırsızlık, sahtecilik, cinsel tecavüz, uyuşturucu ticareti gibi adi suçları işleyen tutuklu ve hükümlülerin infaz kanununda yapılacak değişikliklerle tahliyeleri sağlanacak.

İnfaz kanununda durmadan oynayarak, koşulla salıverme döneminde hükümlüyü rehabilite edecek hiçbir kurumsallaşmayı başarmadan, sokağa salıp tekrar suç işlemelerine neden olmak; suçun önlenmesi, toplumsal barış ve huzurun sağlanmasına yönelik ceza-infaz hukuku politikalarının amacıyla bağdaşmaz. Pandemi ortamı nedeniyle meşrulaştırılan ve özel af niteliğini taşıyan bu uygulamanın sonradan suç işleyenlere teşmil edilmesinin hiçbir gerekçesi olamaz.

İktidarın hem terörsüz Türkiye deyip hem de siyasi suçluları içeride tutup, adi suçluları dışarı çıkarması tam bir tutarsızlık.

Kaldı ki adi suçların failleri yanında mağdurları var. Devletin mağdurların rızası olmadan infaz kanununda hükümlüler lehine değişiklik yaparak (özel af kapsamına girer) tahliyelerini sağlamasının vicdani, ahlaki, hukuki, toplumsal sorumluluğu bulunmakta. Oysa devletin kendisine ve kurumlarına karşı suç işleyenleri affetmesi siyasi ve sosyal barış için zorunlu.

Türkiye’nin getirildiği nokta; “zorunluluk” gerekçesini kullanarak, hukuk dışılığı gücün yarattığı düzenlemelerle hukuk olarak kabul ettiren kalıcı bir istisna halinin meşrulaştırılması olmuş durumda.

Hareket ile netice arasında illiyet bağı aranmadan, sanıkların hiyerarşideki yerleri ve aldıkları talimatlar delillendirilmeden, suçun manevi unsuru olan kastın varlığını gösterir kanıta ulaşılmadan çok sayıda mahkumiyet kararı verilmiş durumda.

Hak ve özgürlük kullanımıyla ilgili fiiller üzerinden adeta delil icat edilmeye çalışıldı, icat edilen deliller üzerinden de suç icat edilerek ve hukuk felsefesince kabul edilemez olan “niyet okuma”larla ağır cezalar uygulanıldı.

Bugün de on binlerce kişi uzun süredir siyasi suçlar nedeniyle tutuklu ya da hükümlü olarak bulunmakta. 130.000’den fazla kamu görevlisi denetimsiz KHK’lar ile hiçbir hukuki denetime tabi olmayan idari işlemler sonucu kamudan ihraç edilmiş durumda.

Tek kişide somutlaşan siyasi rejim olağanüstü dönem uygulamalarını yeni bir hukuki rejim olarak sürdürecek yapıyı oluşturmuş durumda. Faşist rejimlerin siyasal suç düzenlemelerini içeren Türk Ceza Kanunu (299-342 arasındaki 43 madde) ve “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eden, özel ceza muhakemesi kurallarıyla tabii hakim ilkesini bozan özel ceza kanunu niteliğindeki Terörle Mücadele Kanunu rejimin payandaları durumunda.

Şiddet içermeyen muhalif düşünce ve fiillerin muğlak terör tanımı içine sokularak kişilerin kurmaca hukuk yoluyla “terör” suçlusu haline getirildikleri açık. Aslında muhalif düşünceyi ve eleştiri hakkını yok eden bu uygulamaların mağduru olanlara isnat edilen suç türü “siyasi suç” olarak nitelenmekte. Siyasi suç ve delil icat etme geleneği ise Osmanlı’dan bu yana ve özellikle AKP iktidar döneminde zirveye taşınmış durumda.

TMK, muğlak terör tanımı, aralarında TCK 314. maddenin de bulunduğu 3. maddede sayılan suçları kanun önünde eşitlik ilkesini de çiğneyerek doğrudan terör suçu sayması, cezalarda eşitlikten ayrılması, özel yargılama usulleri ve infaz kuralları getirmesi nedenleriyle anayasaya ve evrensel hukukun temel ilkelerine aykırıdır.

Bu nedenle adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi bakımından terörü önlemekten çok arttırmaya yarayan bu kanunun tamamen kaldırılması gerekmekte. AB standartlarında yer alan “kanunilik” ve “açıklıkla önceden görülebilirlik” ilkelerine uygun bir terör tanımını TCK içinde yapabilmek ve bu tanımı TCK sistematiği içinde mevcut suç ve cezalarla koordine etmek mümkün. Yoksa bu kanun gücü ele geçirenin ötekileştirdiklerini ve muhalif olanları cezalandıracağı bir araç olmaya devam edecek.

Terör suçlusu sayılanlara yönelik ayrımcılık yapılarak farklı uygulanan infaz rejimi de kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olup, adil yargılanma hakkının da bir ihlalidir. Adi suç işleyenlerin koşullu salıvermeden yararlanmaları için verilen cezanın 2/3’ünü cezaevinde iyi halle geçirmeleri yeterliyken, terör suçlusu sayılanlar için bu oran 3/4’tür. Yine adi suç işleyenler koşullu salıverme tarihinden 2 yıl önce denetimli serbestlikten yararlanırken, terör suçlusu sayılanlar için bu süre 1 yıldır.

Ortada bu derece vahim bir ayrımcılık varken yeni çıkarılacak kanunla terör suçlusu sayılanların kapsam dışı bırakılması hukuken ve vicdanen kabul edilemez.

Devlete karşı işlenen ve siyasi suç olarak nitelenen fiillerin faillerinin devlet tarafından genel ya da özel affının hukuki, siyasi ve sosyolojik mantığı bulunmakta. İktidarın yasa tasarısı ise suç işleyen kişiler arasında ayrımcılık yaparak “kanun önünde eşitlik” ilkesinin ihlali sonucunu doğurmakta.

Gelişmiş ülkeler, siyasal, sosyal ve ekonomik nedenlere dayalı olağanüstü dönemleri geride bıraktıklarından uzun bir dönemden beri af aracını kullanma gereksinimi duymadılar. Ayrıca bu ülkeler adil yargılanma hakkını güvenceye alan yargı reformlarını gerçekleştirdiler ve infaz hukukunun sağlıklı işleyişini sağlayan altyapıyı kurdular.

Ülkemizde af denildiğinde akla ilk önce adi suçlar gelmekte, siyasi suçlar ile basın suçları gündeme bile alınmamakta. Bu yaklaşımın af kurumunun amacı, tarihsel geçmişi, bilimsel temelleriyle hiçbir ilgisi bulunmamakta. Barışın ve istikrarın yolunu açacak olan siyasi suçluların affıdır.

Af konusundaki parantezi burada kapatıyorum. Anayasa inşa süreciyle devam edeceğim.