Türkiye’de sorun var olan hukukun kaybedilişi değil, hukukun üstünlüğünün güç karşısında hiçbir zaman sağlanamayışı, devletin hukuk içinde hareket etmeme alışkanlığıdır. Hukuk daima iktidar ve bürokrasi için ayak bağı olarak kabul edildi.

Adalet değerinin gerçekleştiricisi olan adil yargılanma hakkının unsurlarını oluşturan tabii hâkim, hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri kağıt üzerinde kaldı. Devlet bırakın hukuk devleti olmayı bugün gelinen nokta da kanun devleti dahi değil.

Bu durum ülkenin hukukun askıya alındığı ve hukuksuzluğun kurmaca bir hukuk olarak dayatıldığı sürekli istisna halinde yaşatılmasının bir sonucu. Bu istisna halinin seçimle gelen sivil siyasetçiler eliyle devam ettirilmesi, güç ve çıkar siyaseti yapılması ise umut kırıcı.

Cezaevlerini arttırmakla övünen, tabii hâkim ilkesine aykırı olarak suçtan sonra özel mahkemeler kuran iktidar, medeniyet dışına çıktığının farkında değil. Devlet Osmanlı’dan tevarüs ettiği siyasi suç ve delil icat etme geleneğini sürdürmekte.

Yazarları, gazetecileri, akademisyenleri, iş adamlarını, bürokratları, yargıçları temel hak ve özgürlükler kapsamına giren fiilleri nedeniyle terör örgütü olduğu iddia edilen yapılanma ile aralarındaki bağlantıyı delillendirmeden, listeler üzerinden tutuklatıp, özel mahkemelerde yıllarca hüküm vermeden tutuklu olarak yargılatmak ve insan depoları haline getirilmiş cezaevlerinde tutmak hiç değişmeyen güç çatışmalarının bir sonucu.

Üstelik bu çatışmaların mağdurlarının çoğu çatışan güçlere inanan, illüzyona kapılmış, suç kastı taşımayan insanlar.

Özel mahkemeler uygulamasının yarattığı adaletsizlikleri giderilebilecek yüksek yargı organları da siyasi baskı altında işlevsiz durumdalar. Anayasa Mahkemesi hak ihlalleri konusunda yapılan başvuruları bekleterek mağduriyetler yaratmakla kalmayıp, birkaç istisna dışında başvuruları ret etmekte.

1950 yılında çok partili sisteme geçildiğinde kurulan Yüksek Seçim Kurulu da son kararlarıyla seçim hukukuyla birlikte kendini ilga etmiş durumda.

Öncelikle 7 asil ve 4 yedek üyeden oluşan YSK’nın müzakereleri ve oylamaları 11 üyeyle yapması tam anlamıyla usule aykırılık oluşturmakta ve verilen kararları hukuken sakatlamakta. Müzakere ve karar sürecinde yetki sahibi asil 7 üyedir. Yedek 4 üye ancak asillerin bu sürece katılamayacakları önemde mazeretlerinin belgelenmesi durumunda bu sürece katılıp, oy kullanabilirler.

Yine YSK, KHK ile kamudan hukuk denetimi yapılmamış ve mahkeme kararına dayanmayan ihraç kararlarına dayanarak, belediye başkanı seçilen insanların mazbatalarını iptal edip başkanlığı seçimde ikinci olanlara vererek bir hukuk skandalına sebebiyet vermiş durumda.

YSK’nın KHK ile ihraç edilen insanların aday başvurularını kabul edip daha sonra seçim sonuçlarını tanımaması söz konusu insanların tuzağa düşürülmesi anlamını taşır ve bu fiili durumu yaratanlar açısından suç oluşturur. Siyasi nitelikte olan bu kararlar iktidarın kayyım atamasına gerek bırakmayarak hukuk tarihine geçmiştir.

Önem gösteren ve sonuçları ağır olan karar ise İstanbul seçimlerinin iptaline ilişkin olup, oylamaya katılmaması gereken yedek 4 üyenin katılımıyla alınmıştır. Söz konusu karar bazı sandık kurullarının oluşumundaki usulsüzlüğün seçim sonuçlarına etkisi nedenine dayandırılmıştır. Kuşkusuz bu iki satırlık nedenin nasıl gerekçelendirileceği merak konusu.

Ancak YSK seçim takvimine göre itiraz süreleri geçtikten sonra bu listeleri kesinleştirmiştir. Listelerin kesinleşmesiyle bu listelerin tartışılması ve itiraz konusu yapılması imkanı kalmamıştır. Nitekim YSK’nın bu konudaki emsal ve içtihat oluşturan kararları da bu yöndedir. YSK’nın kendi takvimine göre belirlediği şekil ve usul kurallarına aykırı olarak de facto davranması kabul edilemez.

Yine aynı zarfa atılan pusulalardan üçünün geçerli, birinin geçersiz sayılmasının iptal gerekçesiyle çeliştiği açık. Hem bazı sandıkların usulsüz oluştuğu gerekçesiyle seçimi yenileyeceksiniz hem de bu gerekçeyi aynı zarfa atılan pusulalardan biri açısından kabul edip, diğerleri açısından sorun görmeyeceksiniz. Bir hukukçunun vicdani bir sorun oluşturan böyle bir çelişkiye ve mantıksızlığa bigane kalması kabul edilemez.

Bütün bu hukuksuzluklardan daha ürkütücü olanı bazı haber kaynaklarına göre 4 üyenin bu durumun hukuksuzluk ve adaletsizlik yaratacağına ilişkin görüşleri karşısında 7 üyenin müzakere sürecinde hiç söz almadan oy kullanmalarıdır. Eğer bu doğruysa müzakereye dayanması gereken karar süreci güven verici olmaktan çıkmış ve tartışılır hale gelmiş durumda.

Hukuk öncelikle adalete hizmet eden insani bir yaşam düzenidir. Bu nedenle düzensizliklerin, keyfi davranış ve uygulamaların, ölçüsüzlüklerin tersidir. O karışıklıkları, şiddeti ve medeni olmayan durumları dışlar. Bu nedenle şekil ve düzen hukukun içeriğinde bulunmakta.

Belirli bir usule göre konmuş normlar (kurallar), özenle düzenlenmiş bir hukuki prosedür (süreç) olmaksızın, devletin organları arasında yetkiler ölçülü ve kabul edilebilir bir şekilde dağıtılmaksızın, hukuki işlerde asgari bir şekil zorunluluğu kabul edilmeksizin bir hukuk düzeni kurulamaz. Şeklin önemli işlevi hukuk güvenliğine hizmet etmektir.

Kuşkusuz hâkimin nitelikli ve erdem sahibi olması çok önemlidir. Ancak bu nitelikler yürütme organı karşısında bağımsızlığı sağlamaya yetmez. Fransız filozof ve politikacılarından Royer Collard 1815’te Fransız Ulusal Meclisi'nde konu ile ilgili şunları söyler: "Bir toplumda adaletin iyi veya kötü dağıtılışına göre o toplum vardır veya değildir diyebiliyoruz. Bu durumda toplum için mahkeme kararlarının adaletli ve tarafsız olması kadar önemli bir şey olamaz. Toplum adına hakim atamak yetkisine sahip yürütme gücü, bir yurttaşı bu yüksek göreve çağırdığı zaman ona şöyle der.—'Yasanın organı, sen de yasa gibi duygusallıktan uzak ol. Çevrende kaynaşacak olan her türlü ihtirastan ruhun arınmış kalsın. Beni kuşatan ve kendilerinden tamamen kurtulmaktan güçlük çektiğim öğeler benden haksız buyruklar çıkmasına neden olurlarsa, bu emirlere uyma. Çekiciliğime diren, tehditlerime diren.

Mahkemedeki yerine çıktığın zaman kalbinin derinliklerinde ne bir korku ne bir ümit kalsın.' Yurttaş şöyle yanıt verir.—'Ben sadece bir insanım, siz benden insanlığın üstünde şeyler istiyorsunuz. Siz çok güçlüsünüz, ben ise çok zayıfım, bu eşit olmayan mücadelede yenilmem kaçınılmazdır. Bugün bana öğütlediğiniz direnişin yarın saiklerini tanımaz ve beni bu yüzden cezalandırırsınız. Eğer beni hem bencil arzularıma hem de size karşı korumazsanız her zaman kendimi aşamam. Beni korkudan ve ümitten uzak kılınız. Bana vermiş olduğunuz göreve ihanet etmedikçe mahkemedeki yerimden indirilmeyeceğime söz veriniz.' İktidar tereddüt eder. Ancak gerçek çıkarlarının nerede olduğunu deneyimle öğrenmiş, zorunlulukların artan gücü karşısında boyun eğmek zorunda kalmıştır. Nihayet hâkime 'Azilden masun olacaksın' der."

Hâkim, siyasi ve ekonomik güç sahiplerinin yanında olduğunu, onların nüfuz ve otoritesinden etkilendiğini gösterir davranışlardan kesinlikle kaçınmak zorunda. Bu onun şahsında yargı organına duyulan güveni ciddi olarak sarsar. Hele bu hâkim yüksek bir yargı organının bir üyesi ise bu yaklaşım daha da önem kazanır.

“Birleşmiş Milletler Bangolare Yargı Etiği İlkeleri" de bu anlamda hâkimlere yönelik "meslek ahlakı standartlarını"oluşturmak niyetiyle tasarlanmış değer ve ilkelerden oluşmakta. Bangolare İlkeleri, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edildi. Bu metinde bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, tutarlılık gibi değerler ilkeler halinde düzenlendi. Bu ilkeler HSYK tarafından 26.06.2006 tarih ve 315 sayılı karar ile benimsenerek, hâkim ve savcılara duyuruldu.

Bağımsızlık değeri metinde şu şekilde yer almakta: "Yargı bağımsızlığı hukuk devletinin ön koşulu ve adil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir.” Bu değerin hayata geçirilmesine ilişkin ilkelerden biri şöyle ifade edilmekte; "Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir.”

Hâkimin gözü hatta kulağı kapalı olarak elindeki terazinin tam tartmasının en önemli koşulu tüm etkilere ama özellikle siyasi iktidara karşı korunmasıdır. Buna hâkimin tarafsızlığı ya da objektifliği denir. Bangolare İlkeleri içinde yer alan tarafsızlık değeri ise şöyle ifade edilmekte “Tarafsızlık yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir."

Bu değerin hayata geçirilmesine ilişkin ilkelerden bir diğeri de şöyle ifade edilmekte “Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.”

Tarihte gücü ele geçirenler muhaliflerini ya da ötekileştirdiklerini hukuku çiğneyerek ezmişlerdir. Bu nedenle tabii hâkim, hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri sahih bir demokrasinin, hukukun üstünlüğünün, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının insanlık hak ve hukuk mücadelesinden süzülüp gelen vazgeçilmezleridir.

Bu değerler ve ilkeler adil ve dürüst yargılanma hakkı bakımından insanın insan olması nedeniyle muhatabı olması beklenen yargı sistemini betimlemekte. Bu ilkeleri hâkim ve savcılar ile hukukla ilgili meslek mensuplarının özümsemeleri gerekmekte.

Ancak bunun yanında söz konusu değer ve ilkelerin toplumun kültüründe yaygın bir şekilde yer etmesi de zorunlu. Bunun için insanların eğitim süreci içinde çocukluktan başlanarak bu değer ve ilkeleri içselleştirmeleri sağlanmalı.