Anayasal düzeyde uzlaşma sağlayabilmiş toplumlar kadim sorunlarını önemli ölçüde çözerek toplumsal enerjilerini gelişme ve kalkınma yönünde seferber edebildiler. Türkiye ise neredeyse 143 yıldır uzlaşma ve barış koşulları içinde yaşayabileceği bir Anayasayı oluşturamamış durumda.

Yalancı baharlarla geçen bu sürede farklılıklarla birlikte yaşama konusunda uzlaşma sağlanamadı. Anayasa yapma süreçlerine toplumun katılması düşünülmediğinden anayasal metinlerin toplumsal meşruiyeti olmadı. Ayrıca yapılan Anayasaların hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemelerine pratikte uymama alışkanlığı normalleşti.

Bugün gelinen noktada siyasi ahlak yerlerde sürünürken, hukuk güvenliği yerini keyfiliğe ve polis devlet uygulamalarına bırakmışken, betonlaştırılan şehirlerde yağmurlar yolları yarar, altgeçitleri, dükkânları basarken, ormanlar ve doğa yağmalanırken, sendika yöneticileri güç ve çıkarlarını iktidarla paylaşıp çalışanları enflasyona ezdirirken, işsizlik azami seviyeye çıkmış, halkın alım gücü düşmüş ve ekonomi durgunluğa girmişken sıfırdan bir inşanın zamanı gelmiş demektir.

Siyasi, hukuki ve ekonomik çöküşün bir arada yaşandığı bu dönemde, artık eskinin referans alınmadığı yeni bir toplumsal sözleşmenin boş bir sayfaya uzlaşılarak yazılması ihtiyacının ortaya çıktığı açık. Toplumda hissedilen bu ihtiyacın siyasete de yansıdığı görülmekte.

Türkiye’nin gündemini önümüzdeki süreçte uzlaşmaya dayalı Anayasa inşası tartışmaları meşgul edecek. Bu nedenle katkı sunma amacıyla birkaç yazımı bu konuya ayıracağım.

Uzlaşmaya dayalı anayasanın hangi yöntemle inşa edileceği ve muhtevasının nasıl oluşturulacağını açıklamadan, niçin bu noktada bulunduğumuzu anlayabilmek için Batı Anayasacılığıyla Osmanlı Anayasacılığını karşılaştırmanın yerinde olacağı kanısındayım.            

Batı kökenli bir kavram olan Anayasaların temelinde parlamento oluşturma hareketleri ile hak ve özgürlük istemleri yatar. Hak ve özgürlük bildirilerinin ilki İngiltere’de Kral Yurtsuz Jean tarafından kabul edilen 1215 tarihli Manga Carta Libertatum’dur.

Özgürlük Büyük Şartı’nın 12. ve 14. maddelerine göre kral feodal beylerden ancak rızalarıyla yeni vergi alabilecekti. 39. maddeye göre kral özgür kişileri mahkeme kararı olmaksızın tutuklayamayacak, mallarına el koyamayacak , sürgüne gönderemeyecekti. 41. maddeye göre tüccarlar serbestçe ticaret yapabileceklerdi. 

1628 tarihli Petition of Rigths (Haklar Dilekçesi) ile vergi alınması kanuna bağlandı.1679 tarihli Habeas Corpus Act ile de İngiliz yurttaşlarına keyfi tutuklamalara karşı hukuk güvenliği sağlandı.

1689 tarihli Bill of Rights (Haklar Bildirisi), monarşi karşısında parlamentonun yetkilerini arttırırken, 1701 tarihli Act of Settlement ile kralın parlamento üzerindeki yetkileri sınırlandı. 

İdeolojik yaklaşımlardan uzak olan bu metinlerin ortak amacı bir yandan parlamentonun yetkilerini arttırarak, siyasi özgürlük alanını genişletmek, diğer yandan hak ve özgürlüklerin başta monark olmak üzere bütün kurumlar karşısında hukuku güvenliğiyle korunmasını sağlamaktı. 

Tüm bu belgelerin ve yargı organlarının katkılarıyla ortaya Common Law denilen İngiliz ortak hukuku çıktı. Siyasi iktidarlar ortak hukuka uymayı bir zorunluluk saydılar. İngiltere’de özgürlük anlayışının doğup gelişmesinde ve korunmasında İngiliz hâkim ve avukatları çok önemli bir rol oynadılar.

Avrupa ülkelerinde ve özellikle Fransa’da hâkimler yarı memur durumundayken, İngiltere’de hâkimlik egemen bir kurumdu. Hâkimler de avukatlar da halkın hak ve özgürlüklerini korumayı bildiler.

İngiltere’de özgürlüklerin düzene sokulması gibi bir sorun olmayıp, söz konusu olan bu özgürlüklerin korunmasıdır. Bu nedenle İngiltere’de özgürlükler de diğer kavramlar gibi muhafazakârdır.

İngiltere’de bu gelişmelerin sonucu yazılı bir anayasa oluşturulmadı. Her ne kadar son zamanlarda İngiltere’de yazılı bir anayasa yapılması tartışılıyor olsa da Common Law, bugüne kadar İngiliz yurttaşlarının hak ve özgürlüklerinin güvencesi olmayı başarmış durumda.

Amerika’ya ayak basanlar, özellikle İngiltere’ den göç edenler püriten inançlarını da birlikte götürdüler. Bunun anlamı Tanrının kendilerini doğuştan özgür varlıklar olarak yarattığına inanmalarıydı.

İngiliz belgelerinin de Amerika’da önemli etkileri oldu. Ancak Amerikan belgeleri İngiliz belgelerine göre evrensel bir karakter taşırken, Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’ni etkiledi.

Kongre, Mayıs 1776 tarihli çağrısıyla her koloninin kendi anayasasını yapma önerisinde bulundu ve Virginia bu öneriye önce uyarak anayasasını hazırladı, bu anayasanın başına da bir haklar bildirisi (bill of rights) ekledi. 

Kongre, kolonilerin İngiltere ile her türlü siyasal bağı kopardığını ve bağımsız olduğunu ilan ettiği 4 Temmuz 1776 tarihli Bağımsızlık Bildirisi’nde, Virginia Haklar Bildirisi’nin ilk üç maddesini büyük ölçüde yineleyen bir çizgi izledi. 

4.Temmuz. 1776 tarihinde kaleme alınan Amerikan Bağımsızlık Bildirisi’nin başlangıcında insanların doğuştan bir takım hakları olduğu belirtiliyordu.

”Bütün insanlar eşit yaratılmıştır. Yaradan, her insana kimsenin elinden alamayacağı bir takım haklar bağışlamıştır. Yaşamak, özgürlük, mutluluğu arama bu haklardandır. Yönetimler bu hakların korunması için insanlarca kurulmuştur.”                        

Bu bildiri Philadelphia Anayasasına esas oluşturdu.1787 tarihli Anayasa önsöz, alt bölümler içeren 7 madde ve 27 yasa değişikliğinden oluşmakta. Anayasanın temel referansı John Locke’a uzanmakta.

“Bütün insanlar doğuştan hür ve bağımsızdır. İnsanların doğuştan bir takım hakları vardır, topluma katılmakla bunlardan yoksun kılınamazlar.”

Amerika’da iktidar yurttaşların haklarını koruyan bir kurumdur.

Ayrıca Anayasa, bağımsız eyaletlerin haklarını da güvence altına alarak ABD’nin federal sistemini tesis etti.

Fransa’da 1789 döneminden önce mutlak krallık yönetimi söz konusuydu. Fransa’da İngiltere ve Amerika’da olduğu gibi hak bildirileri olmadığından özgürlüklerden de söz açılamıyordu. 

Devrimden sonra kurucu meclis evrensel niteliği bulunan ve Amerikan Bağımsızlık Bildirisi’nden de etkilenmiş olan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisini açıkladı. Bildiriye göre doğal haklar kutsal, vazgeçilemez, aktarılmaz haklardı. Devletin amacı bu hakları korumaktı.. 

Her üç ülkede ortaya çıkan belgelerin ve anayasaların ortak yönü özgürlüğün insanın özüne bağlı, ondan ayrılamayacak bir kavram olarak ele alınmasıdır. Siyasi iktidar özgürlüğü ortadan kaldıramaz, onlara dokunamaz. Özgürlük iktidarın ortaya çıkmasından önce vardı. Siyasi iktidarın görevi insan hak ve özgürlüklerinin kullanılmasını sağlamaya yönelik olarak hukuk güvenliği sağlamaktır.

Osmanlı İmparatorluğu’nda ise özgürlüklere dayalı bir insan hakları öğretisi var olamadı. Osmanlı İmparatorluğu’nda insanın önemi ancak 19 uncu yüzyıl ortalarında anlaşılmaya başlandı.

Batı’da siyasi iktidarın sınırını belirlemek daha önce başlamıştı.1789 devrimiyle hukuk önünde eşitlik, 1848 devrimiyle de ekonomik eşitlik ilkeleri yaşama geçmişti. Oysa Osmanlı İmparatorluğu’nda insan hakları doktrini 19 uncu yüzyılın ortalarına doğru kendini duyurmaya başladı.

Batı’daki köklü dönüşümlerin gerisinde hem düşüncenin gücü ( özgürlük, eşitlik, liberalizm,   demokrasi ) hem de maddenin gücü (sınıfsal ve siyasal mücadele) yatar. Bu kazanımlar bir mücadele süreci sonunda elde edildi. Batı’da belirleyici rolü feodal- aristokratik kurumlara karşı halk sınıflarını da arkasına alan burjuvazi oynadı.

Osmanlı İmparatorluğu’nda bu gelişmeler Batı’da olduğu gibi olmadı. İmparatorlu’ta ne bu anlamda bir düşünce gücü vardı ne de iktidarın sınırlanmasının ve hak ve özgürlüklerin mücadelesini verecek sınıflar bulunmaktaydı. 

III. Selim’in tahta çıktığı tarih olan1789’dan itibaren 1918 yılına kadar geçen dönemde temel kaygı çok uluslu İmparatorluğu sürdürmek oldu.

Batı, Amerikan ve Fransız devrimlerinden sonra Anayasacılığın birinci dalgasını yaşadı. (ABD, Fransa, İsveç, Norveç, Hollanda, Yunanistan) Bu sırada Osmanlı İmparatorluğu’nda bireysel hak ve özgürlükler tanınmıyor, kulluk sistemi devam ediyordu.

Kanun önünde eşitlik hakkı söz konusu değildi. Hukuk güvenliği, can ve mal güvenliği yoktu. Bu durumdan çıkış daha çok dış, bir ölçüde de iç etkenlere dayalı olarak 1839 tarihli Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile sağlanmak istendi.

Bu belge hükümdardan gelen tek yanlı bir işlem olarak ferman niteliğindeydi. 

Ferman, kişi hak ve özgürlükleri bakımından eksik ama geç de olsa başlangıç olarak önemli bir liste getirmekteydi. 

Eksiklik liberalizmin henüz kökleşmemesinden ve burjuva sınıfının yokluğundan kaynaklanmaktaydı. Ancak kanun önünde eşitlik, kişi dokunulmazlığı ve güvenliği, eşitlik, can ve mal güvenliğinin sağlanması gibi kavramlar fermanda yer alıyordu.

Tanzimat döneminde genel ilkeleri gösteren Ferman’ın uygulanabilmesi için başka reform fermanları çıkarıldı. Bunların en önemlisi tamamen dış etki ürünü olan Islahat Fermanı’ydı. Bu fermanın hedefi Müslüman olmayan uyruklar için eşitlik getirmekti.

Bu iki önemli ferman da anayasa niteliğinde olmayıp, Amerikan ve Fransız bildirilerinin işlevini görmüşlerdi. Bu dönemde Batı 1830 ve 1848 devrimleriyle anayasacılıkta ikinci dalga dönemini yaşıyordu.(1831 Belçika,1848 Fransa ve İtalya,1850 Prusya)

İmparatorluğun Meşrutiyet’e geçişinde Batılı devletlerin rolü olduğu kadar, Balkan Anayasacılığının da etkisi oldu. Romanya (Eflak-Boğdan Özerk Prenslikleri )1834’te bir anayasal belgeyle seçime dayalı bir sisteme geçti. 

Sırbistan(özerk prenslik) 1869’da ilk anayasasını yaptı. Yunanistan’da anayasal yaşam genç Yunan burjuvazisinin önderliğinde 1844 Anayasası ile başladı.1864 Anayasası ile de parlamenter rejime geçildi.

Böylece kendisi bir anayasaya sahip bulunmayan Osmanlı Devleti, kendine bağlı özerk prensliklerin anayasal düzenlemelere geçmelerinin onaylayıcısı oldu. 

Osmanlı Devletinin ilk anayasal belgesi 1876 tarihli Kanun –i Esasi oldu. Kanun-i Esasi kişisel haklar ve hukuki güvenceler bakımından önemli yenilikler getirmişti. Ancak Kanun-i Esasi’nin bir anayasa olup olmadığı tartışmalıdır. Münci Kapani’ye göre Kanun-i Esasi gerçek bir anayasa değil, millete bağışlanmış bir berattır.(Charte Constitutionelle )

1876 Kanun-i Esasi’sinde 1909 yılında yapılan önemli değişikliklerle II Meşrutiyete geçildi ve monarşi gerçekten sınırlandı. Devlet aygıtının yeniden düzenlenişi ve kişi hakları açısından ilk kez parlamenter anayasal bir monarşi kuruldu.

1918’ den sonrası ulusal devletin kurulabilmesi sorununun yaşandığı dönemdir. Bu dönemde 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu (anayasa ) kurtuluş mücadelesinin bir anayasa ile hukuki bir zeminde sürdürülmesi iradesinin bir ürünü oldu. Devam edeceğim.