Hukuku hukuk yapan adalettir. Adaletin somutlaşması, gerçeklik dünyasında görünmesidir. Bu nedenle gücün emrine girmiş hukukun adaleti gerçekleştirmesi mümkün değil.

Hakim tarafsızlığının tartışıldığı, adaletin sağlanmasının imkansızlaştığı bir OHALortamında bulunmamız siyasi suçlar işlediği iddia olunan kişiler ve özellikle ifade özgürlüğü ortamında görevini ifa etmesi gereken gazeteci ve yazarlar bakımından önemli zararlar doğurmuş durumda.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 15. maddesiyle birlikte bir değerlendirme yaparak, Mehmet Altan, Şahin Alpay ve Turhan Günay’ın Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında tutuklama koruma tedbiri bakımından kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının, Mehmet Altan ve Şahin Alpay bakımından ayrıca Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında da ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verdi.

Yüksek mahkemenin kararı gerekçeleriyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihlallerin incelenmesiyle ilgili olarak bir yetki gasbında bulunulmadığı, kovuşturmanın esasına müdahale edilmediği, beraat kararı verilmesi yönünde de herhangi bir imada bulunulmadığı anlaşılmakta.

Ayrıca ihlalin tespit edilmesi bağlamında davada tek delil olan yazılar esas alınarak değerlendirme yapılması somut davanın konusu nedeniyle AM’nin bizatihi görevi içinde bulunmakta.

Yerel mahkemenin AM’nin “yerindelik denetimi” yaptığına ilişkin gerekçesi de kabul edilemez. Kişi özgürlüğü gibi önemli bir alanı sınırlayan tutuklama kararlarının hak ihlaline neden olup olmadığının tespiti tamamen AM’nin yetkisi içindedir ve yüksek mahkemenin verdiği hak ihlali kararı bir yerindelik denetimi oluşturmaz. Bu karar hak ihlalini giderecek mahkemeye hukuki sorumluluk yükler.

Bu nedenle yerel mahkemelerin gerekçeleri hukuki anlamda bir değer kazanmamakta. İktidarın hukuk devletiyle bağdaşmayan açıklamaları ise birçok olumsuz sonuçlara neden olma potansiyeli taşıyor.

Anayasa gereği kararları kesin ve bağlayıcı olan bir yüksek mahkemeyi fiilen işlevsiz bırakmak,hukuk devletinden vazgeçip, kişileri hukuk güvenliğinden mahrum ederek güvenecekleri hiçbir yargı mercii bırakmamak,hukuk kaosuna neden olmak, AİHM’i insan hakları ihlallerinde başvurulacak ilk merci haline getirerek kendi yargısını zayıflatmak.

5982 sayılı kanunla Anayasayı değiştiren anayasakoyucu, bireysel başvuruyla ilgili esas ve usule ilişkin düzenleme yetkisini yasakoyucuya bırakmış, ancak genel ilkelerde bir değişiklik yapıldığına dair aksi yönde bir irade belirtmemiştir. Dolayısıyla Resmi Gazete’de yayınlanmış olup olmamasından bağımsız biçimde AM’nin bütün kararları Anayasanın  153/son ve 138/son uyarınca kesin ve bağlayıcıdır.

30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında; “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” hükmü yer almakta.

Nitekim yüksek mahkeme, somut olayda başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna vararak, bu ihlallerin ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Bunun dışında AM’nin hak ve özgürlüklerin korunması yönünde verdiği kararların genel bağlayıcılığı vardır. Bu nedenle hak ihlaline uğrayanların tek tek başvuruda bulunması gerekmez. Hukuk sistemi içinde objektif bir etki yaratır.

Hak ve özgürlüklerin korunmasında hiyerarşik bir derecelendirme ve işlevsel bir işbölümü söz konusudur. Bu nedenle de hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin kararlar emsal teşkil eder ve alt derece mahkemeleri için emsalde gözetilen ihlallerin ortadan kaldırılması sorumluluğu doğar.

AM’nin 10/01/1991 tarihli kararında belirtildiği gibi demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez.

Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasada ve evrensel hukukta bulan, Anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlığını sürdüren rejimlerdir.

OHAL kararnameleriyle kişi hak ve özgürlüklerini doğrudan ilgilendiren ve temel bir kanun olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişikler önemli ölçüde mağduriyet yaratmakta.

KHK’ların Meclis’e sunulmayışı, dolayısıyla yasama denetiminin dışına çıkarılması Anayasa ihlali oluşturmakta.

Yine OHAL KHK’ları anayasa gereği yargı denetimine tabi olmamasına rağmen yüksek mahkeme 1991 yılında verdiği KHK'daki düzenlemelerin anayasaya uygun olup olmadığını denetleme yetkisini kendinde görme kararından vazgeçerek ve hak ihlalleri başvurularını görüşmeyi erteleyerek meşruiyetini sorgulattı.

Böylece OHAL, dokunulmazlık zırhına sokulmuş, tabulaştırılmış, antidemokratik unsurlarla birlikte insan hakları ihlallerinin ana kaynağı olan bir rejim haline gelmiş bulunmakta.

Ülke Cumhuriyet döneminin büyük bir kısmını istisnai bir rejim içinde geçirdi. İstisnai rejim adeta olağan rejim içerisinde görüldü.

Zaman zaman görülen yalancı baharlar dışında istisnailik niteliği yozlaştırılarak sürekli hale getirildi. Siyasal ve hukuksal denetim buharlaştı. Şimdi de OHAL’in süreklilik hali kazandığını adeta hayatımızın bir parçası olduğunu görüyoruz.

Gelinen noktada yargıda yaşanan gerilim, ülkedeki fay hatlarının ne denli derin olduğunu ve yargı kurumunun meşruluk dışına düştüğünü gözler önüne sermekte.

Hukuk devletinin en dip noktaya gerilediği, bunun da ifade ve basın özgürlüğü ile hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı konularındaki endişeleri arttırdığı açık. Siyasi iktidar ülkeyi nereye doğru savurduğunun farkında mı?

Her şeyin bittiği bir noktada gidişi görenlerin çaresiz bir haklılık içinde Kassandra çığlığı atmaları hiçbir işe yaramayabilir.