Kuveyt ziyareti sırasında Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ile sohbetimizde gündeme gelen Anayasa Mahkemesi'nin twitter kararı, genel erişim yasağının kaldırılmasına yol açması itibarıyla doğru bir karar.

Ama gerisi itibarıyla tartışmalı.

Mahkemeler, anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olmak şartıyla vicdani kanaatlerine göre karar vermek zorunda. Anayasa'nın 138. Maddesi öyle diyor. Bu çerçevenin dışına taşan “vicdani kanaate” dayalı kararlar doğru bir sonuca yol açsa da problemlidir.

Hukuk devleti her şeyden önce usuller, kurallar ve prosedürler devletidir. Bunlar atlanarak iyi sonuçlar alınabilir ama bu gerçekten de özgürlükler için her zaman güvence olmayabilir.

Şimdi usullere bakalım:

Anayasa'nın 148. Maddesi'ne göre bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Yine aynı maddeye göre olağan mahkemelerin çözmesi gereken hususlar bireysel başvuru kararına konu oluşturamaz.

Anayasa Mahkemesi Kanunu'nun 46. Maddesi de başvuru için başvurucunun kişisel olarak bu müdahaleden doğrudan etkileniyor olması ve müdahale etkisinin güncel olması, yani halihazırda devam ediyor olması gerekir.

Başvurunun kabul edilebilirlik şartları böyle.

Ancak kararda bu kuralları ve usulleri bir kenara itilmiş gözüküyor. İç hukuk yolları tüketilmeden doğrudan yapılan başvurular kabul edilmiş ve esasa geçilmiş durumda.

Bunun için iki gerekçeye dayanılmış.

Bunlardan birisi “erişimin halen mümkün olmadığı, haber ve görüşlerin güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybettiği” saptamasıdır.

Gerçekte bireysel başvurunun yapıldığı ve kararın verildiği tarihte VPN üzerinden isteyen herkes twitter'a rahatlıkla girebiliyor, haber paylaşıyor ve haberlere ulaşabiliyor. Dolayısıyla hem habere ulaşma hem de bilgi paylaşma konusunda etki ve değer yitiminden söz edilemez. Üstelik bireysel başvuruda bulunanlar bu yasağı birkaç dakikada aşabilen ve hâlihazırda genel erişim yasağından etkilenmeyen veya çok az etkilenen kişiler.

Burada mahkemenin bir temel hak ihlali “vaka”sından çok, yaratılan bir “algıyı” veya “sanal bir gerçekliği” esas aldığı kuşkusu doğuyor.

Bu durum hakkın kullanımını hukuken zorlaştırdığı gerçeğini elbette ortadan kaldırmıyor.

İkinci ve daha önemli husus ise iç hukuk yollarının etkin hak koruması sağlamadığı iddiasıdır. Bu iddiayı ayrıca tartışmak gerek, ancak mahkeme bununla olağan yargı yollarının devre dışı kalabileceğine dair tehlikeli bir mantık kurmuş durumda. Bir Anayasa Mahkemesi'nin, kendi ülkesinin yargı yollarını bu mantıkla anlamsızlaştırması, parçası olduğu sistemin meşruiyetini tüketir. Devletin egemenliğini sarsar. Hukuki güvenliği yok eder. Ayrıca mahkemeyi ilk derece mahkemesi haline getirebilir. Hiçbir kriterle denetlenemeyecek bir olağanüstü iktidar yaratılmış olur.

Yine aynı mantığa göre sosyal medya üzerinden kişilik haklarına yönelik tüm saldırıları da hızla Anayasa Mahkemesi'ne taşımak gerek. Zira dijital dünyada olağan mahkeme kararları uygulamaya konana kadar telafisi imkansız zararlar çoktan gerçekleşmiş olacak. Bunu tüm hukuk sistemine yayabiliriz. Sonuçta Anayasa Mahkemesi dışında mahkeme kalmayabilir. Aynı zamanda ağırlaşacak iş yükü nedeniyle esas görevini yapamaz hale gelir. Kaybeden özgürlükler olur.

Mahkemenin esasa ilişkin olarak dile getirdiği “yasal dayanaktan yoksun müdahale” tespitinin isabetli oluşu bu gerçeği değiştirmiyor.

***

Anayasa Mahkemesi'nin kabul edilebilirlik kararını dayandırdığı gerekçeler oldukça tartışmalı olup, Anayasa'nın 138. ve 148. maddeleri ile Kanun'un 46. Maddesi'ni yok saymayı meşrulaştırabilecek güçte değildir.

Mahkemenin içtihat ürettiğini varsaysak da, bunun ölçütleri yok. Mahkeme kendine sınır çizmiyor ve nerede duracağı konusunda bir fikir vermiyor.

Denetleyen, denetlenenden daha fazla kurallara riayet etmeli ki, denetim meşrulaşsın.

Anayasa Mahkemesi'nin meşruiyeti, usullere ve prosedürlere riayet etmek şartıyla özgürlükçü karar vermesinden doğar.

Bu şartın terk edildiği bir özgürlükçülük iddiasından korkmak gerek.