Türkiye, son 8 yıllık yargı pratiğiyle demokrasiden ve hukuk devletinden uzaklaşarak despotik-otoriter bir zemine kaymış durumda. Tek kişide toplanan iktidar erki, yargıyı bir araç olarak kullanıp siyaset alanındaki muhaliflerini ve rakiplerini ortadan kaldırma amacını güderken, sivil toplumun ve bireylerin eleştiri ve itirazlarını yapabilmelerini sağlayan anayasal hak ve özgürlükleri de kullanılamaz hale getirmiş durumda.

Hakim ve savcıların yürütmenin, yasamanın, medyanın müdahale girişimlerine dur demeleri, yurttaşların hak ve özgürlüklerini hukuk güvenliği şemsiyesi altıında korumaları hayati önemde.

Hakim, siyasal suçları da düzenleyen ceza kanununu uygularken maddi gerçeği araştırır. Nihai hedefi adaleti sağlamaktır. Bunu yaparken usul kuralları olarak hak ve özgürlükleri en çok ilgilendiren Ceza Muhakemesi Kanunu’nu ( CMK) uygular. Hukuk güvenliğinin ve adil yargılanma hakkının temeli “Ceza Muhakemesi Hukuku”nun nasıl uygulandığıdır.

CMK kuralları maddi gerçeğin araştırılarak adaletin sağlanması hedefine ulaşmak için insan hak ve özgürlüklerini yakından ilgilendiren bazı koruma tedbirlerini düzenler. Bu nedenle hakim, söz konusu tedbirlere başvururken kanunun aradığı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini, hukuka uygunluğun bulunup bulunmadığını titizlikle incelemek zorundadır.

Hakim, gözaltı, tutuklama gibi kişi özgürlüğünü, arama gibi konut dokunulmazlığını, elkoyma gibi mülkiyet hakkını, iletişimin dinlenmesi, teknik takip gibi özel hayatın gizliliği ilkesini ihlal eden kararlar verir. İşte bu önemli kararları verirken kılı kırk yarmak zorundadır.

Şüpheli kişinin gözaltına alınmasına karar vermek için, suç işlendiği hususunda makul bir şüphenin bulunması gerekmektedir, aksi durumda gözaltı hukuka aykırı olur. AİHM, makul şüphenin, tarafsız üçüncü bir kimseyi ilgili kimsenin suç işlemesinin mümkün olduğuna ikna etmeye yetecek ölçü ve nitelikte bulunması gerektiğini belirtmiştir.

Gözaltı sürelerinin, gözaltındaki kimsenin salıverilmesi veya hakim önüne çıkarılması bakımından sonuna kadar kullanılması her zaman hukuka uygun olmaz. Eğer gözaltı nedeni ortadan kalkmış veya gözaltına alınmakla güdülen amaca ulaşılmış veya hakim önüne çıkarılmak için yapılması gereken başka bir iş kalmamışsa sürenin bitmesine gerek yoktur.

Gözaltı süreleri doldurulması gereken süreler olmadığı gibi bu sürelerin aşılması da gözaltında yapılan işlemleri hukuken sakatlayacak ve daha sonra yapılacak işlemleri de hukuka uygun olmaktan çıkaracaktır. Nitekim AİHM, gözaltı süresinin aşılmasının sorgulama sırasında şüpheliye verilmesi gereken avukattan yararlanma hakkı olmak üzere diğer teminatları ortadan kaldırdığına karar vermiştir.

Bir bireyin özgürlüğü yalnızca çok ciddi nedenlerle sınırlandırılabilen çok önemli bir hukuksal değerdir. Bunun için kanuni dayanaklar yanında, adil yargılanma hakkı, maddi gerçeğin araştırılmasının asgari ölçütleri ve hukuk devletine özgü gerekliliklerin bulunması gerekir. Bu nedenle kişisel özgürlüğü kısıtlayan tutuklama kararının yeterli özgürlük güvencelerini içermesi ceza muhakemesinin vazgeçilmez koşuludur.

Tutuklamanın kanunda öngörülmeyen amaçlar için kullanılması, kararların yeteri derecede gerekçelendirilmemesi, tutuklama sürelerinin orantısız biçimde uzun tutulması bir hukuk devletinde kabul edilemez. Orantılılık prensibine göre tutuklamanın bütün somut etkileri, kişinin sağlığına, ailesine, işine, ticari varlığına ve imajı da dahil olmak üzere hayatının bütün alanlarına etkisi değerlendirilmelidir.

Tutuklama şartları gerçekleşmiş olsa bile başvurulması zorunlu olmayan bir koruma tedbiridir. Kural, soruşturma ve kovuşturmanın tutuklama olmadan yapılmasıdır. Hakim tutuklamada öncelikle kuvvetli suç şüphesi olgularının bulunup bulunmadığına bakacaktır. Bu olgular muhakeme sonucunda kişinin mahkum olma olasılığının yüksek olduğunu göstermelidir.

CMK 100/3’te yer alan suç listesinde sayılan suçlar bakımından dahi tutuklama zorunluluğu yoktur. Hakim bu suçlarda bile suçun işlendiğine dair delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığıyla yetinmemeli,ayrıca kaçma şüphesi veya delil karartma şüphesinin var olup olmadığını da incelemelidir.

Listede yer alan suçun isnat edilmesi sadece bir karinedir ve bir karineden yola çıkılarak tutuklama yapılamaz. Somut olayda şüpheli kimsenin kaçacağına veya delilleri karartacağına yönelik somut delillerin bulunması, tutuklama nedeninin karar gerekçesinde açıkça belirtilmesi, elde edilen delillerin kuvvetli suç şüphesini ve tutuklama nedenlerinden birinin varlığını göstermesi gerekir (AİHM, Boicenco/Moldova, Memedova/Rusya kararları).

Kaçma şüphesinin kabulü somut bir takım olguların varlığına bağlıdır.Mesela kişinin pasaport alması,ikametgahının veya sabit bir işinin bulunmaması,uçak bileti alması gibi olgular kaçma şüphesi uyandırabilir. Hakim kararında bu olguların neler olduğunu göstermek zorundadır (AİHM, Labita/İtalya, Punzelt/Çek Cumhuriyeti kararları).

Kaçma şüphesi, sadece şüpheli ve sanığın ileride mahkum edilebileceği cezanın ağırlığına göre varsayılamaz. Şüpheli veya sanığın karakteri, mesleği, dış dünyaya yansıyan davranışları, aile bağları gibi faktörler ile somut deliller birlikte değerlendirilmelidir (AİHM, Neumeister/Avusturya kararı).

Hakim, adli kontrol uygulanmasının kanunen mümkün olduğu hallerde neden adli kontrol uygulanmasının yetersiz kalacağını veya amaca neden ulaşılamayacağını açıklamak zorundadır.Tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda kanunun aradığı şartların her biri, gerekçelendirilmiş olarak yazılmak zorundadır (Anayasa 141, CMK 100/2).

Ayrıca başlangıçta tutuklama için var olan nedenler zaman geçtikçe zayıflayıp, kuşkulu hale gelebilir. Sonraki kararların meşruluğu için,o nedenlerin halen varlığını ve ölçülük koşuluna uygunluğunu sürdürmesi gerekir (AİHM, Kreps/Polonya kararı).

CMK 101/1’in emredici düzenlemesine göre savcının tutuklama isterken mutlaka gerekçe göstermesi ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer vermesi gerekir. Aynı şekilde mahkeme de tutuklamada bu emredici düzenlemeye uymak zorundadır. Maddenin 2. fıkrasına göre tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.

Hem 1982 Anayasası, hem de CMK mahkemelerin tüm kararlarının gerekçeli olmasını zorunlu kılmakta. AİHM, gerekçe olarak “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve dosyanın içeriğine ilişkin” gibi basmakalıp terimler kullanılmasını hukuka uygun bulmamakta (Letellier-Fransa, Tomasi-Fransa, Tymoshenko-Ukrayna kararları).

Anayasa, CMK düzenlemeleri ve AİHM içtihatlarıyla mahkeme kararlarının gerekçeli olması bir hak olarak kabul edilmiştir (“gerekçeli karar hakkı”). Söz konusu kararlarda gerekçesizlik olarak değerlendirilebilecek “kuvvetli suç şüphesinin devam ettiği”, ”suçun önemi”, "şüphelinin tutuklu kaldığı süre”, ”kaçma şüphesinin devam ettiği” gibi somutlaştırılmamış, basmakalıp (stereo-type), genel, soyut ve hukuka aykırı tabirler kullanılması, savunmanın taleplerine yönelik nedenlerin irdelenmemesi ve bu hususlara cevap verilmemesi bu hakkın ihlalidir.

Nitekim AİHM, Türkiye’yi bu nedenlere bağlı olarak tahliye talebiyle ilgili kişiye başarı şansı ve umudu sunmaması sonucu AİHS’nin “özgürlük ve güvenlik” başlıklı 5/4 hükmünü ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir (AİHM Koşti ve diğerleri-Türkiye, Mehmet Özcan ve diğerleri-Türkiye kararları).

Sulh ceza hakimlikleri, söz konusu tedbirler alınırken hak ve özgürlüklere müdahale sonucu mağduriyet yaratılmaması ve bu konuda özen gösterilmesi amacıyla hatta özgürlükler hakimi nitelemesiyle kuruldu. Ancak olağanüstü bir dönemde araçsallaştırıldığı için gayesine ulaşamadığı gibi adeta özgürlükleri tırpanlama işlevi gördü. Bu durum sulh ceza hakimliklerinin objektif tarafsızlıklarının sorgulanmasına neden olduğu gibi Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi’nce benimsenen ve HSYK’ca da hakimlere tebliğ edilen BM Bangalor Yargı Etiği ilkelerine de aykırılık oluşturmakta.