5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a, 696 Sayılı OHAL KHK’sı ile, tutuklu ve hükümlülere zorunlu kıyafet uygulaması getiren aşağıdaki madde eklenmiştir:

“MADDE 103- 5275 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

EK MADDE 1- (1) 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle tutuklu veya hükümlü bulunanlar, duruşmaya sevk nedeniyle ceza infaz kurumu dışına çıkarılmaları durumunda, ceza infaz kurumu idaresince verilen giysileri giymek zorundadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 ila 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar badem kurusu; bu maddede belirtilen diğer suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar ise gri renginde göğüs ve pantolon bölümü bitişik (tulum) giysiler giyer. Ancak kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri bitişik şekilde (tulum) olmayabilir. Bu madde hükümleri çocuklar ile hamile kadınlar hakkında uygulanmaz. Kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.

(2) Bu maddede öngörülen yönetmelik bir ay içinde yürürlüğe konulur. Bu madde hükümleri söz konusu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.”

Buna göre, anayasal düzene karşı işlenen (Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, Meclise ve hükümete karşı) suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar badem kurusu, Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) kapsamına giren suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar ise gri renkli tulumlarla duruşmaya çıkarılacak. Eğer tutuklu ve hükümlüler bu tulumları giymeyi reddederse haklarında disiplin hükümleri işletilecek.

“HERO” etkisi

Tutuklu ve hükümlüler için zorunlu kıyafet uygulaması, Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüsten yargılanan sanıklardan birinin Muğla’da görülmekte olan davaya üzerinde “HERO (Kahraman)” yazan bir tişört giyerek katılmasıyla başladı.

Kabul edilebilir bir görüntü değildi bu. Darbe girişimi sanıklarının yaptıklarına kahramanlık ve meşruiyet atfeden bu gibi davranışlarının mutlak engellenmesi gerekiyordu. Çözümü de belliydi: İlgili yönetmelikte gerekli değişiklik yapılır ve ceza infaz kurumlarına bir talimat gönderilirdi. Böylece tutuklu ve hükümlülerin duruşmalara üzerlerinde siyasi mesaj içeren giysilerle katılmamaları sağlanırdı.

Fakat hükümet basit ve hukuka uygun bu çözümün yerine KHK ile bir düzenleme yapma yoluna gitti. Getirilen hükmün başlıca dört bakımdan önemli hukuki sorunlara yol açacağını söylemek mümkündür.

Damgalama giysisi

(1) Bu düzenleme salt anayasal düzene karşı işlenen suçlardan yargılananları değil, TMK kapsamındaki bütün suçlardan yargılananları da içeriyor. TMK ise -- bilindiği üzere -- çok problemli bir kanun; alanı çok geniş, ifadeleri çok esnek. Öyle ki, sıradan bir düşünce açıklaması veya muhalif bir faaliyet de bu kanunun sınırları içinde düşünülebilir ve failleri TMK’dan kendilerini hâkim karşısında bulabilir.  

Nitekim bugün çok sayıda milletvekilli, akademisyen, gazeteci ve sivil toplum temsilcisi TMK’yı ihlalden yargılanıyor. Açıktır ki bu kişiler, daha haklarındaki yargılama sürerken toplum nezdinde kendilerini damgalayacak olan tulumları giymeyi reddedecek. Bu da hukuki krizi daha da büyütecek ve siyasi tansiyonu daha da yükseltecek.

Çekirdek haklar

(2) Hukukta “çekirdek haklar” adı verilen dokunulmaz bir hak alanı vardır. İktidarlar, bu alanda yer alan hakları çiğneyemezler ve kullanımlarını durduramazlar. 1982 Anayasası,  çekirdek hakları 15. maddede düzenler. (Benzer bir düzenleme AİHS’nin 14. maddesinde de yer alır.) Buna göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde bile:

• Kişinin yaşam hakkına dokunulamaz;
• Kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz;
• Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;
• Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;
• Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Masumiyet karinesi, bir çekirdek haktır. Olağanüstü bir halin olması, bu hakka aykırı bir düzenleme yapılmasına cevaz vermez. Şartlar ne denli ağır ve vaziyet ne denli nazik olursa olsun, masumiyet karinesini zedeleyen bir norm konulamaz.

696 Sayılı KHK’nın tutuklu ve hükümlerin tulum giymesini zorunlu kılan 103. maddesi, masumiyet karinesinin açık bir ihlalidir. Zira tutuklu şahıslar hakkında bir mahkeme kararı tesis edilmemiştir. Yargılamaları devam etmektedir. Ve yargılamaların sonucunda beraat etmeleri de mümkün, belki muhtemeldir. Zaten masumiyet karinesinin gayesi de, kişilerin suçsuz bulunma ihtimallerinin göz önünde bulundurulması, onların peşinen suçlanmalarının önüne geçilmesi ve mağdur edilmelerinin engellenmesidir.

Yargılama uzun bir süreçtir. İlk derece mahkemesinin bir karara varması yargılamanın bittiği ve kararın kesinleştiği anlamına gelmez. Ondan sonra istinaf, temyiz ve bireysel başvuru safhaları vardır. Ancak bu safhalar geçildikten sonra karar kesinleşir ve ancak o zaman -- eğer bir mahkûmiyet kararı varsam -- kişinin suçlu olduğu söylenebilir. Bütün bu süreçler işlerken kişinin “masum” kabul edilmesi asıldır; yetkili şahıslar bağıra çağıra onun suçlu olduğu söyleyemezler ve ona suçlu gibi muamele edemezler.

Yargılamaları süren kişileri zorunlu kıyafete tabi tutmak, onları suçlu ilan etmek ve onlara suçlu gibi davranmaktır. Bu, masumiyet karinesini rafa kaldırmaktır. Oysa bu evrensel ilkeye herkesin ihtiyacı vardır. Sadece ByLock meselesinde ortaya çıkan tablo dahi, masumiyet karinesini paranteze alarak yargılaması bitmemiş kişileri suçlu olarak yaftalamanın ne kadar hukuksuz ve adaletsiz neticeler üretebileceğini göstermiş olmalıdır.

Adil yargılanma

(3) Zorunlu kıyafet, adil yargılama ilkesini tahrip eder. Maddi gerçeğin bulunabilmesi için yargılamanın mümkün olduğunca adil bir ortamda cereyan etmesi gerekir. Tulumları giymeyi reddedenler, duruşmalara çıkarılmayacak. Bu durumda yargılama SEGBİS ile yapılacak. Mücbir bir sebebin varlığında veya sorgudan sonra sanığın duruşmalara katılmasının gerekli olmaması ve sanığın da istememesi halinde, yargılama SEGBİS ile yapılabilir. Yani SEGBİS bir istisnadır, normal olan sanığın duruşmalara katılmasıdır.

Duruşmaya çıkmak, yargılamaya kişinin aktif katılımını sağlar. Kişi soru sorar, cevap verir, iddialara anında müdahale eder ve gerçeğin ortaya çıkmasına katkı sağlar. Savunmanın ve yargılamanın sıhhati duruşmaya katılımla mümkün olur. Eğer sırf tulum giymediği için kişinin duruşmaya katılması engellenirse, bu, savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma ilkesinin ihlali olur.

Eşitlik

(4) Zorunlu kıyafet tutuklu yargılananlar için söz konusu. Bu madde kapsamındaki bir davada aynı suçtan yargılanıp -- mesela yaşlılık, hastalık, vb. gibi kişisel bir sebepten ötürü -- tutuksuz olanların tulum giyme mecburiyeti olmayacak. Onlar duruşmaya kendi kıyafetleri ile gelecekler. Ama tutuklu yargılananlar tulum giymeye zorlanacak. Burada eşitlik ilkesi aykırılık teşkil eden bir yönünün olduğu söylenebilir.

Velhasıl bahse konu madde masumiyet karinesine, adil yargılanma ilkesine ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Temennim, 696 sayılı KHK’nın en kısa zamanda parlamentoda onaylanması ve Anayasayı ile evrensel hukuk kaidelerini çiğneyen bu maddeye yargı yolunun açılmasıdır.