Anayasa’nın AİHS’e ve AİHM içtihatlarına uymayan, dolayısıyla değiştirilmesi gereken çok maddesi var. Doğruya doğru, yanlışa yanlış diyen bağımsız demokratlar, gündeme geldiğinde yeni bir anayasa yapılmasına katkı sağlarlar elbette. Ama önlerinde giderilmesi gereken çok önemli bir sorun var. O da anayasanın uygulanabilirliği.

Antik Yunan’da doğduğu söylenegelen demokrasi, ancak asırlar sonra ünlü Fransız düşünür Montesquieu’nün 1748’de yayımladığı Kanunların Ruhu (De l’esprit des lois) başlıklı eserinde Erkler Ayrılığı (Séparation des pouvoirs) kuramını ortaya atmasından ve 1776’da ABD’de genel oy hakkı hayata geçirildikten sonra ete kemiğe büründü. Ardından 16. ABD Başkanı Abraham Lincoln, demokrasiyi, “halkın halk tarafından halk için yönetimi” (Government of the people, by the people, for the people) olarak tanımladı.

Demokrasi aslında IV. Cumhuriyet Fransa’sının Başbakanlarından Pierre Mendès France’ın dediği gibi bir zihniyet (La démocratie est d'abord un état d'esprit) öncelikle. Bu zihniyetle geliştirilen demokrasi günümüzde ideolojilerden bağımsız beş temel kritere dayanıyor.

İlki elbette genel oy hakkına dayanan milli irade, ikincisi de Montesquieu’nun geliştirmiş olduğu erkler ayrılığı kuralı. Ama demokrasinin üç belkemiği daha var: temel hak ve özgürlükler, hukukun üstünlüğü ve kanun önünde eşitlik ile siyasi çoğulculuk ve iktidar değişimi imkânı.

Demokrasi zihniyetinin gelişmesi için tarihi savaşlar ve askeri darbelerle dolu dünyamızda amansız bir mücadele verildi. Savaşların ve darbelerin kökü kazınamadı belki ama dünyanın belirli bölgelerinde evrensel demokrasi hayata geçmiş bulunuyor. Türkiye’de ise demokrasi mücadelesi başarıyla tamamlanabilmiş değil. Bunun en büyük nedeni, 27 Mayıs’la birlikte askerin doğrudan ve dolaylı olarak siyasete müdahalesiydi. 12 Eylül darbesiyle topluma dayatılan 82 Anayasası, askerin Türkiye’nin 1950’de üye olduğu Avrupa Konseyi’nin (AK) ve 1954’te taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ruhunu kavrayamamış olmasının bir sonucuydu. FETÖ’nün 15 Temmuz kalkışması bir tarafa bırakılırsa, askerin siyasete müdahalesi FETÖ’nün bazı komutanlara yönelik kumpas davalarına kadar sürdü.

2011 genel seçimlerine yeni sivil anayasa yapma taahhüdüyle giren AK Parti yüzde 50’ye yakın oyla TBMM’nin 550 sandalyesinden 327’sini kazanmış ve yeni anayasa sürecini başlatmıştı. Sivil demokratlar konuyu ciddiye almış ve ciddi çalışmalar yapmışlardı. Ancak TBMM’de uzlaşma sağlanamadığı için hazırladıkları raporlar Meclis arşivinin derinliklerine gömülmüştü.

Anayasa mücadelesi

Bir ülkede demokrasiyi temel yasa ya da temel yasaların bütünü olarak tanımlanabilen anayasalar belirlediği içinTürk demokratlar yakın tarihteki mücadelelerini 12 Eylül’ün dayattığı 82 Anayasası’nın demokratikleşmesi yolunda verdiler. Özal’ın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) zorunlu yargı yetkisini ve Strasbourg Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını tanımasını desteklediler. Helsinki Zirvesi’nde Türkiye’nin AB’ne resmen aday ülke olmasıyla birlikte gündeme gelen Kopenhag siyasi kriterlerine uyum çalışmalarına ve 2001’de hayata geçirilen anayasa değişikliklerine, bürokrasi ve siyaset arenasında katkıda bulundular. Askerlerin ağırlıkta olduğu Milli Güvenlik Kurulu’nun (MGK) itirazlarına siyasetçiler set çekebilseydi, demokratikleşme süreci tamamlanmış olabilirdi. Ama Kopenhag kriterlerinin AB’ne verilen ödünler değil, AK üyeliğinden kaynaklanan ev ödevimiz olan Strasbourg kriterleriyle birebir örtüştüğünü kavrayamayan üçlü koalisyon içinde veya dışındaki siyasetçiler de bu süreci olumsuz yönde etkilediler. Türkiye’nin evrensel ölçütlere uygun demokratik bir hukuk devleti olması neden AB’ne verilen siyasi bir ödün olsundu ki?

Kaldı ki 82 Anayasası’nın sonraki tüm kuşakları sonsuza kadar bağlarmış gibi “değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez” olarak nitelediği Cumhuriyet’in niteliklerinin temelinde de “demokratik, laik ve sosyal hukuk Devleti” var. AK kurucu üyesi Türkiye bu kavramı Strasbourg kriterlerinden bağımsız olarak tanımlayabilir mi?

MHP Genel Başkanı Bahçeli’nin erken seçim çağrısıyla bozduğu Ecevit başkanlığındaki üçlü koalisyon hükümetinin Dışişleri Bakanı İsmail Cem başta olmak üzere, içindeki demokratlar sayesinde demokratikleşme sürecini yine de başarıyla yürüttüğünü kabul etmek gerekir. Ama Ecevit hükümetinin içindeki görüş ayrılıkları nedeniyle reform sürecini daha ileri noktaya taşıyamayacağı belliydi.

3 Kasım 2002 genel seçimleriyle iktidara gelen AK Parti hükümetinin ilk programına bakıldığında, Türkiye’nin 12 Eylül zihniyetinden kurtulacağı umudu yeşermişti. Programda yer alan “ temel hak ve özgürlükleri, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde, özellikle Kopenhag Kriterlerinde belirtilen seviyeye yükseltmek için Anayasa ve yasalarda gerekli tüm değişiklik yapılacaktır” cümlesi tüm demokratları elbette sevindirmişti. Programda ayrıca yargı reformuyla ilgili vaatler de vardı: “AİHM kararlarında da vurgulandığı gibi, adil yargılanma ilkesine aykırı olan yargı kademeleri kaldırılacak” deniliyor, “ yargı gücünü kullananların görevlerini (…) tarafsız olarak kullanmalarının kişi hak ve özgürlüklerinin en önemli teminatı” olduğu vurgulanıyor ve şöyle devam ediliyordu: “Anayasa ve yasalardaki yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ile bağdaşmayan hükümler değiştirilecek, hakimlerin tarafsızlığını ve hukukun siyasallaşmasını engelleyen önlemler alınacaktır.” AK Parti ayrıca demokratik bir yeni anayasa yapma sözü de veriyordu ki gerçekleşmesi halinde Türkiye nihayet gerçek bir demokratik hukuk devletine dönüşebilecekti.

2003’te TBMM’deki tek muhalefet partisi CHP’nin Genel Başkanı Baykal’ın desteğiyle dönemin AK Parti Genel Başkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın siyasi yasağının kaldırılması amacıyla Anayasa’nın 76 ve 78. maddelerindedeğişiklikler yapılmıştı. Baykal’ın bu demokratik tutumu ne yazık ki 2005 yılında Cumhurbaşkanlığı seçimleri vesilesiyle Genelkurmay’ın yayımladığı 27 Nisan bildirisi(e-muhtıra) paralelinde değişmişti. Oysa bu muhtıra askerin hala siyasete müdahale arzusunu yansıtıyordu ve öncelikle buna dur denilmesi şarttı. Çünkü Demokratlık, AK Parti adayı Gül’ün Cumhurbaşkanı olmasını isteyip istememeyi değil, seçilmişlerin yönetimine saygı gösterilmesini gerektiriyordu.

AB Konseyi her ne kadar Türkiye’nin siyasi kriterleri karşıladığı sonucuna varmış ve müzakere sürecini başlatmış olsa da Türkiye hala demokratik hukuk devleti olamamıştı. O dönemde sadece e-muhtıra değil, ayrıca AK Parti hakkında açılan kapatma davası da 27 Nisan bildirisi paralelinde bir girişimdi. Milli iradenin seçtiği ve iktidara getirdiği bir siyasi partiyi kapatmaya kalkışmak demokrasinin temel ölçütüne aykırıydı.

2011 genel seçimlerine yeni sivil anayasa yapma taahhüdüyle giren AK Parti yüzde 50’ye yakın oyla TBMM’nin 550 sandalyesinden 327’sini kazanmış ve yeni anayasa sürecini başlatmıştı. Sivil demokratlar konuyu ciddiye almış ve ciddi çalışmalar yapmışlardı. Ancak TBMM’de uzlaşma sağlanamadığı için hazırladıkları raporlar Meclis arşivinin derinliklerine gömülmüştü.

Son dönemde çok daha ciddi bir sorunumuz var. Yaklaşık on ay kadar önce CHP’li Belediyelerin mensuplarına yönelik olarak açılan soruşturmalarda, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6. maddesi 2. fıkrasına uygun olmayan bir durumun ısrarla sürdürüldüğü gözlemleniyor.

Anayasa hayalet mi oldu?

AK Parti, demokratikleşme içerikli yeni anayasa konusunu bir süre öncesine kadar gündeme getirmedi.Bunda 15 Temmuz ertesinde darbecilere karşı alınan önlemlerin giderek amaçtan saparak demokratikleşmeden uzaklaşmaya yol açmasının rolü vardı. Haklarındaki AİHM kararlarına karşın, Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş’ın devam eden tutuklulukları gibi. “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde” olduğunu hükme bağlayan Anayasa’nın 90/5. maddesinin uygulanmaması acilen çözümlenmesi gereken bir sorun. Bu fıkranın ayrıca  “(…) temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmü var. 90. maddeye 2004 yılında eklenmiş olan bir fıkra bu. O zaman “ülkemiz hukukunu evrensel hukuk ilkelerine uygun hale getirme” sözü vermiş olan AK Parti bu sözünden caymış olsa bile yürürlükteki anayasa hükmüne aykırı davranabilir mi?

Pandemiyle birlikte anayasaya aykırılıklar sade yurttaşlar için de baş göstermeye başladı. İlk olarak, 65 yaşın üstündeki yurttaşlara getirilen ev hapsi ve seyahat yasaklarıyla demokrasinin beş temel kriterinden biri olan kanun önünde eşitliği düzenleyen Anayasa’nın 10. Maddesi ve onlar açısından diğer temel kriter temel hak ve özgürlüklerden biri olan seyahat özgürlüğüne ilişkin 23. maddesi ihlal edildi. Ayrıca bu yasaklar, Cumhurbaşkanı’nın kararı ve İçişleri genelgeleriyleuygulanmıştı. Oysa Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddesi, 17. fıkrasının 2. cümlesi şöyle: “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez”. Peki, kararname düzenlenemeyen konularda şifahi karar alınabilir mi, o kararların geçerliliği olabilir miydi?

Son dönemde çok daha ciddi bir sorunumuz var. Yaklaşık on ay kadar önce CHP’li Belediyelerin mensuplarına yönelik olarak açılan soruşturmalarda, AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” ile ilgili 6. maddesi 2. fıkrasına uygun olmayan bir durumun ısrarla sürdürüldüğü gözlemleniyor. Bu fıkradaki “bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır” hükmünün bir benzeri Anayasamızın 38.  maddesinde şöyle düzenlenmiş: “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”. Ama tutuklu yargılanan kamu görevlileri medyamızda sürekli olarak hüküm giymiş gibi suçlu ilan edilip duruyor. Doğruluğu kanıtlanmamış iddiaların ardı arkası kesilmiyor.

Kamu görevlilerinin tutuklu yargılanması, ayrıcaAnayasa’nın 19. maddesinde yer alan “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla (…) tutuklanabilir” hükmüyle de pek bağdaşmıyor. Bu kadar kamu görevlisinin birlikte görevini bırakıp kaçması akla yatmıyor. Kaldı ki onlardan biri, Ekrem İmamoğlu, erkenden Cumhurbaşkanlığı’na adaylığı açıklanmış ve 15,5 milyon gönüllü yurttaş tarafından onaylanmış bir Belediye Başkanı. İmamoğlu dahil haklarında aylardır iddianame düzenlenememiş olan bu tutuklu kamu görevlilerinin, “gerek AİHS’in 6. gerek Anayasa’nın 19. maddesinde yer alan “davasının kamuya açık olarak ve makul süre içinde görülmesini isteme hakkı” da hala kabul görmüş değil.

Bu kişilerin yargılanıp beraat etmeleri halinde uğradıkları zarar aynı madde uyarınca “tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir” ödenmesine de gereksiz yere ve uzun süre tutuklu kalmanın kişilerin saygınlığına verdiği zararın tazmini mümkün olabilir mi? Örneğin İmamoğlu’nun beraat etse bile saygınlığı zedelendiği için Cumhurbaşkanı seçilememesi gibi. Bu nedenle, AİHS’nin 5. maddesi, tutuklu yargılamayı “kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığını” şart koşuyor.

Toplumda İmamoğlu’nun adaylığı özellikle istenmiyor izlenimi de var. Çünkü diploması hukuk kurallarına aykırı olarak iptal edilmiş durumda. Aklı başında kimseye bunun siyasi değil hukuki bir karar olduğuna inandırmak mümkün değil. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrası açık: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Kaldı ki diploma konusunda ortada bir suç da yok. O dönemde geçerli olan bir yatay geçiş yapılmış, dört sene eğitim görülmüş, sınıflar geçilmiş ama alınan diploma iptal ediliyor. Yetkili İdare Mahkemesi’nin siyasi amaç güttüğü görülen bu komediye acilen son vermesi öncelikle Türkiye’nin saygınlığı açısından şart.  

Bugün ayrıca “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26., “basın hürriyeti” başlıklı 28., “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı”  başlıklı 34. maddenin bu hak ve özgürlükleri kısıtlayan hükümlerinin iktidar tarafından keyfi olarak muhaliflere karşı kullanıldığı gözleniyor. Bu da demokrasinin beş temel ölçütünden biri olan “siyasi çoğulculuk ve iktidar değişimi” ilkesine aykırı.İktidarın değişip değişmemesi seçmenin serbest iradesine bağlı bir şey. Seçmen iradesini muhalefeti susturarak değil halka daha iyisini sunarak etkilemek mümkün.

Sonuç olarak belirtmek gerekirse, Anayasa’nın AİHS’e ve AİHM içtihatlarına uymayan, dolayısıyla değiştirilmesi gereken çok maddesi var. Doğruya doğru, yanlışa yanlış diyen bağımsız demokratlar, gündeme geldiğinde yeni bir anayasa yapılmasına katkı sağlarlar elbette. Ama önlerinde giderilmesi gereken çok önemli bir sorun var. O da anayasanın uygulanabilirliği. Anayasa’nın 11. Maddesi’nin “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmü ortadayken, anayasanın uygulanabilirliği tuhaf bir kavram kuşkusuz. Ama özetlemeye çalıştığım gibi, mevcut Anayasa’nın 11. Madde’ye karşın uygulanmayan hükümleri var. Mevcut anayasamız hayalet gibi. Demokratların askeri vesayet dönemlerinde bile rastlamadıkları çok tuhaf bir durum bu. Yeni bir anayasa yapılacaksa, işe anayasaya uyulmamasını yaptırıma bağlayan bir hükümle mi başlamak gerekiyor acaba?