Cumhurbaşkanı yasalara ilişkin denetimini siyasal olarak yürütebilir. Şike yasasında bunun imkânları vardı. Ancak Yargıç refleksini siyasete egemen kılma biçiminde, siyasal dinamizmi yok eden bir yaklaşımdan kaçınılmalı.

Cumhurbaşkanı Abdullah Gül göreve geldiği günden bu yana, yanılmıyorsam, ilk defa bir yasayı yeniden görüşülmesi için TBMM’ye iade etti. AK Partili Milletvekili Şamil Tayyar’ın açık direnişi, Cumhurbaşkanı’na mektup yazarak bu yasanın veto edilmesini istemesi, başta Taraf gazetesi olmak üzere basında ve sanal dünyada bu yönde çağrıların yükselmesi sonucu Cumhurbaşkanı rahatsızlığını başta kamuoyuyla paylaştı. Bu rahatsızlığının detaylarını ise iade gerekçesinde somutlaştırdı.

Hemen belirtmek gerekir ki Cumhurbaşkanı’nın bu kadar toplumsal tepki toplayan ve çıkarılmasında esaslı bir toplumsal âciliyeti de bulunmayan bir yasayı yeniden görüşülmek üzere Meclis’e iade etmesi, Cumhurbaşkanı’nın ulusal birliği temsil etme misyonuna uygundur, siyaseten doğru bir tutumdur. Siyasi partilerin eski alışkanlıklarının devamı mahiyetinde Cumhurbaşkanı’na meydan okuması ve sert eleştiriler yöneltmesi de aynı ölçüde sorunludur.

Muhtemel veto süreci

Cumhurbaşkanı’nın yasaları Meclis’e iade etmesinin mutlaka hukuki bir gerekçesinin olması gerekmiyor. Çünkü Cumhurbaşkanı bir yandan yürütmenin “sorumsuz” başı olması, diğer yandan siyasallaşmış toplum olarak tanımladığımız “devlet”in başı olmasından kaynaklanan siyasal misyonu nedeniyle, “veto” iradesini “hukuki” olarak gerekçelendirmesi şart değildir. Meclis yasayı aynen kabul ettiğinde, bunun yasalaşması elbette ki “sorumsuz” bir Cumhurbaşkanı’nın iradesiyle engellenmez.

Cumhurbaşkanı hukuki gerekçelerle de yasayı iade edebilir. Meclis yasayı aynen kabul eder ve Cumhurbaşkanı da hukuki kanaatinde ısrar edebilir ve Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edebilir.

Abdullah Gül bugüne kadar hiçbir yasayı veto etmedi. Doğal olarak Anayasa Mahkemesi’ne herhangi bir iptal davası da açmış değil. Oysa onun selefi Ahmet Necdet Sezer döneminde veto edilmeyen veya aleyhine Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılmayan yasa oranı çok düşüktü. Gerekçeleri ise genelde hukukla perdelenmiş siyasal sanrılardan oluşmaktaydı. Belediyelere anaokulu veya kreş gibi okul öncesi eğitim kurumu açma imkânı veren bir maddeyle “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kalkacağı” gerekçesi zamanla tüm iptal başvurularına egemen keskin bir inanca dönüşmüştü. Sonuçta Cumhurbaşkanlığı makamı yasaların hukuki denetimiyle sınırlı bir “ön inceleme bürosu”na dönüştürüldü. Değerlendirmede ağırlık siyasetten hukuka, daha doğrusu “yargıç refleksine” kaydı. Meclis iradesinin ikinci bir siyasal akılla değerlendirilerek, siyasal kararın rasyonelleştirilmesi şansı heba edildi. Bunun diğer bir sonucu da iktidar çoğunluğunun sırf hukuka aykırı ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliğini ortadan kaldırma arzusundaki siyasal irade olduğu inancın doğması oldu. Bu inanç yaratma ameliyesinin bazı kesimlerde başarılı olduğunu kabul etmek gerekir. AK Parti iddianamesinde açık veya örtülü bir şekilde yasama faaliyetlerinin kullanıldığı bilinmektedir.

Cumhurbaşkanı’nın yalnızca “hukuki algıya” hitap eden “yargıç refleksi” işleviyle kendini sınırlaması, bu nedenle demokratik işleyiş ve siyasal teamüller bakımından oldukça sorunludur.

Gül’ün iade kararı, henüz elimizde gejnelleme yapacak veriler olmamakla birlikte, bu sorunun devam ettiği algısını uyandırıyor.

İade iradesi yalnızca hukuki gerekçelere dayandırılıyor. Üstelik “suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması”, “cezada öngörülen amacın gerçekleştirilmesi” ve “kişiye özgü yasa çıkarılmaması” gibi Anayasa Mahkemesince formüle edilen işlevsiz/belirsiz ilkelere referansla yetiniliyor.

Gerekçedeki ceza siyasetinde kanun koyucunun takdir yetkisinin olduğu ifadesi yanlış değil, zira kanun koyucu siyasi bir takdir merciidir. Ancak Cumhurbaşkanı’nın kendisi de bu siyasal takdir makamlarından biridir, siyasetin dışında değildir. Yasalara ilişkin yetkisi de esas itibariyle siyasidir. Bu nedenle siyasi nedenleri öne çıkarmayıp yalnızca “yargıç” refleksiyle gerekçe üretmesi, bir geleneğin Cumhurbaşkanlığı’na halen egemen olduğunu gösteriyor.

Öte yandan Cumhurbaşkanı’nın suç siyasetine ilişkin değerlendirmesi de sorunludur. Zira suç siyasetinin siyasi takdire bırakılması “suç yaratma” faaliyetinin sınırsız bir şekilde siyasi takdire bırakılması anlamına geliyor. Ceza tayini yalnızca yaptırım ile ilgili iken, suç yaratma bir eylemi veya davranışı ya da sözü yasaklama sonucunu doğuruyor. Dolayısıyla temel hakları sınırlayabiliyor. Eğer ceza tayini konusundaki takdiri bu alana geçerli kılarsak, temel haklara ilişkin anayasal ve uluslararası hukuksal güvenceler devre dışı kalacak. Üstelik Anayasa Mahkemesi 2006’dan itibaren bu tehlikenin farkında olarak farklı kararlar vermeye başlamıştı. (E. 2004/63).

Burada temel bir sorunun varlığının inkâr edemeyiz.

Erkler ayrılığı teorisinin mimarı Montesquieu yargıçlar hakkında “yasanın lafzını tekrarlayan bir ağızdan başka bir şey değil” nitelendirmesi yapıyor. Bu ifade teorik olarak tartışılsa da, tersi, yani siyasi karar organlarının “yargıç ağzı” ve refleksiyle karar tesis etmesi kesin yanlıştır. Demokratik ülkeler evrensel hukuk ilkeleri ve özgürlüklere saygı çerçevesinde “siyasi akıl”la yönetilir. Hukuk ve yargı, bu aklın rasyonelleşme araçlarından biridir, ancak yönetim aracı değildir.

Cumhurbaşkanı yasalara ilişkin denetimini toplumsal talep ve tepkileri, ulusal ve uluslararası siyasal çıkarları esas alarak “siyasal” olarak yürütebilir. Şike yasasında bunun imkânları mevcuttu. Hukuki kaygılarını ise daha çok Anayasa Mahkemesi’ne başvurarak giderebilir. Ancak yargıç refleksini siyasete egemen kılma biçiminde, siyasal dinamizmi yok eden bir yaklaşımdan mutlak surette kaçınması gerektiğini düşünürüm. Hele yargıç refleksi kurtulmaya çalıştığımız antidemokratik bir geleneğin ürünü ise, bir kez daha düşünmek gerekir.