Anayasa değişiklik teklifinde en çok tartışılan maddelerden biri, cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddedir. Tamamen yeniden kaleme alınan bu maddeye yönelik eleştirilerin, cumhurbaşkanına verilen yetkilerden bilhassa ikisi üzerinde toplandığı görülüyor.

Bunlardan birincisi, cumhurbaşkanının üst düzey kamu yöneticilerini ataması ve görevlerine son vermesidir. Öneri, üst düzey kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleneceğini belirtiyor.
Bu düzenlemede iki soruna işaret edilebilir: Sorunlardan ilki, “üst düzey kamu yöneticileri” kavramının kimleri kapsadığının belli olmamasıdır. Mevzuatta devletin hangi makamını işgal edenlerin “üst düzey” sayılacağını, dolayısıyla bu kapsamda göreve atanmaları ve görevden alınmalarının cumhurbaşkanına bağlanacağını işaret eden bir hüküm yoktur. Muhtemelen bu, sonraki bir iş olarak düşünülmüştür. Sınırların çizilmesi de sistem değişikliğinden sonra çıkarılacak -- yasalara değil -- kararnamelere bırakılmıştır. Bunun da söz konusu sınırların belirlenmesinde Meclisi zayıflatıp cumhurbaşkanını güçlendireceği açıktır.

Diğer sorun ise, cumhurbaşkanına tanınan bu yetkide herhangi bir filtrenin öngörülmemiş olmasıdır. Başkanlık sistemlerinde, başkana kendi kadrosu ile çalışması için gerekli atama yetkisinin verilmesi doğaldır. Ancak söz konusu yetki her türlü denetimden azade değildir. Nitekim ABD’de başkanın üst düzey kamu görevlilerine ilişkin atamaları (bakanlar büyükelçiler, yüksek mahkeme üyeleri vb) Senato’nun onayına tabidir. Başkan, herhangi bir makam için aday belirlerken Senato’nun iradesini dikkate almak zorunda kalır; onay alacak bir adayı göstermeye çalışır.

Teklifte ise böyle bir onay aşaması yoktur. Cumhurbaşkanı atamalarda tek yetkili pozisyonundadır. Atamalar noktasında Meclise hiçbir denetim imkanı tanınmamıştır. Ağırlık tamamen yürütmeye verilmiş ve böylece yasamanın yürütmeyi dengelemesinin önüne bir engel daha çıkartılmıştır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi

Teklifin kamu hukuku alanında radikal bir dönüşüm yaratmaya namzet en önemli yeniliği, cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi vermesidir. Kararnameler ile cumhurbaşkanına, aslî ve Meclis’ten özerk bir idari düzenleme yetkisi tanınıyor. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yargısal denetimi de AYM’ye bırakılıyor.

Cumhurbaşkanının kararname çıkarma yetkisi, beş noktada sınırlandırılmış. Buna göre:
* Kişilerin temel hak ve özgürlüklerine (ekonomik haklar müstesna) ilişkin konularda;
* Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesine hükmedilmiş konularda; ve
* Kanunla açıkça düzenlenmiş bulunan konularda... cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Ayrıca;
* Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlar arasında çelişki bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır.
* TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması halinde kanun hükümleri geçerli olur.

Mevcut Anayasada, asli düzenleme yetkisi bütünüyle ve tek başına TBMM’ye aittir; yürütmeye herhangi bir asli düzenleme alanı bırakılmış değildir. Bu nedenle uygulamada (mesela özelleştirmeler konusunda) ciddi sorunlarla karşılaşılmıştır. Ali Ulusoy’un belirttiği üzere, AYM ve Danıştay’ın “yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi”ni çok dar yorumlamaları, birbiriyle irtibatlı başlıca üç probleme sebebiyet vermiştir:

Bir, yürütmenin yaptığı birçok düzenleme “yasallık” ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.  İki, hemen her konunun yasayla düzenlenmesi mecburiyetinden ötürü çok uzun ve ayrıntılı yasalar yapılmıştır. Ve üç, özellikle acil karar verilmesi gereken konularda zaman ve enerji heba edilmiş, iktisadi kayıplar yaşanmıştır.

“Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması, idari suç ve ceza konulması, vergi veya benzeri mali yük getirilmesi gibi hassas konular dışında özellikle ekonomik konular gibi acil hareket edilmesi gereken hallerde Yürütmeye asli ve özerk bir düzenleme alanı bırakılması kanımızca isabetlidir ve kamu hukuku sistemimizde ciddi bir reform niteliğindedir.”[1]

Kararname yetkisinin sorunları

Hülasa, yürütmeyi etkin kılmak için cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisinin verilmesi doğru. Maddenin sınırlama gerekçeleri yerinde; teknik formülasyon iyi. Lâkin kağıt üstünde iyi duran bu sınırlamaların tatbikatta işleyip işlemeyeceğini zaman gösterecek. İki hususa dikkat çekilebilir bu noktada.

Birincisi, teklif “kararname” ile “kanun”un çatışması halinde kanun hükmünün esas alınacağını belirtiyor. Böyle bir çatışmanın tesbiti ise ancak bir mahkeme kararı ile olabilir. Yani mahkeme karar verinceye kadar kararname hükümleri uygulanır. Mahkemenin karar verme süresi uzadığı müddetçe, kararname kanun karşısında hükmünü icra eder. Dolayısıyla Mustafa Erdoğan’ın dediği gibi, bu sınırlama pratikte çok fazla değer ifade etmez.[2]

İkincisi, aynı konuda bir yasa çıktığı takdirde cumhurbaşkanlığı kararnamesinin geçersiz olacağı biçimindeki sınırlama da işlevden yoksun hale getirilebilir. Örnek olsun: 600 üyeli Meclis’te toplantı yeter sayısı 200 (üye tamsayısının üçte biri), asgari karar yeter sayısı ise 151 (üye tamsayısının dörtte birinden bir fazla)’dır.  Diyelim ki Meclis, cumhurbaşkanının bir kararnamesini hükümsüz kılmak için toplandı ve 151 vekilin oyu ile bir yasa çıkarttı. Yasanın yürürlüğe girmesi ancak cumhurbaşkanının onayı ile mümkün olabilir. Eğer cumhurbaşkanı yasayı onaylarsa problem ortadan kalkar, kararname geçersiz olur, yasanın hükümleri işlemeye başlar.

Fakat cumhurbaşkanı yasayı onaylamaz da tekrar görüşülmek üzere Meclise geri gönderirse, bu kez yasanın kabulü için 301 oy (üye tamsayısının salt çoğunluğu) gerekir. Yani mevcut halde cumhurbaşkanına tanınan “geciktirici veto,” öneride “güçleştirici veto” şeklini alıyor.   151 oy ile kabul edilip cumhurbaşkanına gönderilen bir yasa cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edildiğinde, Meclisin bu yasayı tekrar Cumhurbaşkanına gönderebilmesi için 301’a çıkması gerekiyor. Eğer cumhurbaşkanı Mecliste çoğunluğu elinde bulunduruyorsa, ona karşı 301 oya ulaşmak mümkün olmaz. Dolayısıyla Meclisin kararnameler üzerindeki denetimi de kağıt üzerinde kalır.

Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu

Yürürlükteki anayasal hüküm (madde 105), cumhurbaşkanının sadece “vatana ihanet” suçundan yargılanabileceğini belirtir. Teklifte ise suçlar arasında bir ayrım yapılmıyor; cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu bütün suçları kapsar hale geliyor. Buna göre, 301 vekilin imzasını taşıyan bir önerge ile, herhangi bir suç işlediği iddiasıyla cumhurbaşkanı hakkında soruşturma açılması istenebilir. Soruşturma açılmasına 360 vekilin oyu ile karar verilebilir. Cumhurbaşkanı, komisyon aşamasının tamamlanmasının ardından, 400 oyla Yüce Divan’a sevk edilebilir. Yüce Divan’da seçilmeye engel bir suçtan mahkum edilen cumhurbaşkanının görevi sona erer. Görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için cumhurbaşkanı, görevi bittikten sonra da aynı şartlarda yargılanabilir.

Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğunu düzenleyen madde, teklifi hazırlayanların en gözde maddelerinden biridir. Onlara göre, cumhurbaşkanının her suç için yargılanabilir hale gelmesi, hem cezai sorumluluğun kapsamını genişletiyor hem de cumhurbaşkanının yargılanmasını kolaylaştırıyor. Fakat maddeye derinlemesine bakıldığında bu tezin gerçekliğe pek tekabül etmediği fark ediliyor. Üç önemli handikapı var bu maddenin.

1. Parlamenter sistemde cumhurbaşkanın görev suçları haricindeki suçlar için yargılanmasında iki yol var: Ya bu suçlar için herhangi bir özel bir düzenleme bulunmaz, cumhurbaşkanı da sade vatandaş gibi yargılanır. Ya da cumhurbaşkanı bu tür suçlar için milletvekilleri gibi dokunulmazlığa sahip olur.  Nitekim teklifte, cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar için “kişisel suçlar” ve “görev suçları” ayrımı yapılıyor; görev suçları için cumhurbaşkanına benzer bir soruşturma yöntemi düzenleniyor; göreviyle alâkalı olmayan suçlarda ise yasama dokunulmazlığı hükümlerine tabi olacağı belirtiliyor.

Fakat cumhurbaşkanı için suçlar arasında bir ayrım öngörülmüyor. Soruşturma bağlamında suçların eşdeğer tutulması, kaçınılmaz olarak hukuki bir açmaza sebep olur. Çünkü  basit bir kişisel suç ile “vatana ihanet” gibi ağır bir suç aynı düzeyde ele alındığından, cumhurbaşkanını basit bir suçtan yargılamak için dahi anayasada öngörülen yüksek nisaplara ulaşmak mecburiyeti doğar. Ayrıca cumhurbaşkanı görevini bitirdikten sonra da ancak aynı şartlarda yargılanabilir. Dolayısıyla, söylenenin aksine Cumhurbaşkanının yargılanması kolaylaştırılmıyor; fiiliyatta, cumhurbaşkanının neredeyse hiçbir suçtan yargılanmamasını mümkün kılacak bir hukuki düzen kuruluyor.

2. Madde metni, cumhurbaşkanını yargılayacak mahkemeyi de bir soruna dönüştürüyor. Diyelim ki, Cumhurbaşkanının göreviyle ilgisi olmayan bir suç işlediği iddia edildi. Meclis’te soruşturma istenmesi, soruşturma açılması ve Yüce Divan’a sevk için yeterli çoğunluklara ulaşıldı. Peki, bu durumda yargılanabilecek mi -- ve hangi mahkemede yargılanacak?

Madde hükmü, cumhurbaşkanının her türlü suçu için Anayasa Mahkemesi’ni adres gösteriyor. Dolayısıyla yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla AYM’de yapılacağı söylenebilir. Fakat burada bir başka anayasal engel ortaya çıkıyor: Anayasanın 148. maddesi, AYM’nin cumhurbaşkanını ancak görevleriyle ilgili suçlarından dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılayabileceğini belirtiyor. Dolayısıyla Meclis’te usul engelleri aşılsa dahi AYM, cumhurbaşkanını diğer (basit) suçlardan yargılayamaz.

3. Bugünkü anayasanın 113. maddesine göre, TBMM kararıyla Yüce Divan’a sevk edilen bir bakanın bakanlığı düşer. Eğer başbakan Yüce Divan’a sevk edilirse, hükümet istifa etmiş sayılır. Öneride ise, ancak Yüce Divan’da seçilmeye engel bir suçtan mahkûm edildiğinde cumhurbaşkanının görevinin sona ereceği hükmü bulunuyor.

Burada sorulması gereken önemli bir soru var: TBMM tarafından Yüce Divan’a gönderilmiş bir cumhurbaşkanının görevinde kalması doğru mudur? Kanımca, göreviyle bağlantılı bir suç ithamından ötürü Yüce Divan’a sevk edilmiş bir cumhurbaşkanının görevinde kalması düşünülmemelidir. Kişisel bir suçtan dolayı yapılan yargılama ise, cumhurbaşkanının görevini sürdürmesine mani olmamalıdır. Fakat madde metni hatalı bir şekilde örülmüştür. Suçlar arasında bir tefrike gidilmemiştir. Bu nedenle -- teorik olarak -- mesela vatana ihanet suçlamasıyla yargılanan birinin dahi (mahkûmiyet kararı verilinceye kadar)  görevine devam etmesine olanak verilmiştir.
4. Cumhurbaşkanına seçimlerin yenilenmesi yetkisi, cezai sorumluluk noktasında kötüye kullanılan bir araca dönüştürülebilir. Zira madde metninde, hakkında soruşturma açılmasına karar verilen bir cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesi kararı alamayacağı belirtiliyor. Yani Meclisin soruşturma kararı vermesine kadar, cumhurbaşkanı bu yetkisini kullanabilir. Dolayısıyla, hakkında 301 vekilin soruşturma açılmasını istediği bir cumhurbaşkanı, Mecliste havanın aleyhine döndüğünü görür ve soruşturma kararının çıkacağını düşünürse, seçimlerin yenilenmesi yetkisini kullanıp Meclisi dağıtabilir ve yargılanmasının önüne geçebilir.

Tüm bunların düşük ihtimaller olduğu söylenebilir. Gerçek hayatta karşılaşma şansımızın yok denecek kadar az olduğu, dolayısıyla bunları çok fazla dert etmememiz gerektiği belirtilebilir. Ama anayasal düzen böyle niyetler üzerinden yürümez, yürümemelidir. Mühim bir sistem değişikliğine gidiliyorsa, istismara açık kapılar elden geldiğince kapatılmalıdır. Bu meyanda, cumhurbaşkanlığının cezai sorumluluğunu tayin eden maddede, kişisel suç ile görev suçlarının ayırt edilmesi, her bir suç türü için ayrı ve açık yargılama şartlarının tesis edilmesi gerekirdi.