Ama ikincisi, bu ahlâki sorunun herhangi bir suç oluşturduğu çok şüpheli. Bir kere, “ifşaat”ta yeni bir şey yok. Daha önce, özgün komplo çerçevesinde Aydınlık ve Zamangibi mecralarda zaten yayınlanmış. Sosyal medya aracılığıyla alabildiğine yayılmış. Herkesin bildiği bir olayın, (çarpıtılmış da olsa) herkesin bildiği bir yorumu haline gelmiş. Yıldıray Oğur’dan naklen yukarıda işaret ettiğim gibi, aslî failleri de zaten yargılanıyor. Bu koşullarda, Cumhuriyet’in tekrardan öteye geçmeyen yayınının hele “askerî casusluk” iddiasına konu olması, başlı başına bir problem. İki gazetecinin hem “casusluk sanığı” durumuna düşürülmesi, hem de tutuklu yargılanmaları için doğru dürüst hiçbir neden yokken ve tutukluluk hallerinin devamı kamu vicdanını ciddî surette yararlarken, bütün tahliye taleplerine karşın üç ay boyunca “ön cezalandırma” veya “peşinen cezalandırma” diyebileceğimiz bu tutukluluğun ısrarla sürdürülmesi, problemi iyice büyütmüş, tepkileri adamakıllı arttırmış bulunuyordu.

Üçüncüsü, hepsinin arka planında, bir de suç duyurusunu bizzat Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın yapmış olması yatıyordu. Kanımca bu, kendi içinde önemli bir yanlıştı. Cumhurbaşkanı, Türkiye Cumhuriyeti’nin herhangi bir vatandaşı değildir. En yüksek makamında yer alan kişidir. Sıradan vatandaşların yapabileceği her şeyi yapamaz, her hakkı kullanamaz. Bazılarından, elindeki gücün büyüklüğü nedeniyle, bile bile kaçınması gerekir. Kendisine yönelik saldırı ve hakaretler hakkında tabii dâvâ açabilir (ama bu yola da çok sık çekilmemesi, siyasî açıdan daha yararlı olabilir). Öte yandan, son tahlilde siyasî nitelik taşıyan çeşitli konularda suç duyurusunda bulunarak kendini doğrudan doğruya ve bu ölçüde hukuk alanının içine sokması, cumhurbaşkanı olarak şahsını ve makamını yargı süreçlerine bu denli “müdahil” konuma sürmesi doğru değildi ve değildir. Nitekim Can Dündar - Erdem Gül dâvâsının Erdoğan’ın suç duyurusuyla başlaması, savcılığın bunun üzerine harekete geçmesi ve mahkemenin de tutukluluk halini bu kadar sürdürmesi, cumhurbaşkanlığını yargıya doğrudan karışıp talimat verdiği iddialarına gerekçe sunmak suretiyle iktidarın, AKP’nin ve Türkiye’nin kehine değil aleyhine sonuçlar doğurmuştur.

Dördüncüsü, bu çerçevede Anayasa Mahkemesi’nin son kararı da hem kısmen haklı hem kısmen haksızdır. Bilindiği gibi, yerel ceza mahkemeleri ve onların üzerinde Yargıtay, önlerine gelen dâvâlara mevcut kanunlar (diyelim, Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemeleri Hukuku) çerçevesinde bakar. Anayasa Mahkemesi ise, bu kanunlar açısından bakmaz;Anayasanın temel ilkeleri, öngördüğü hak ve özgürlükler açısından bakar. Bakmalıdır. Buna karşılık AYM’nin, örneğin parlamentonun çıkardığı yasalar üzerindeki denetimini sırf söz konusu ilkeler açısından mı yaptığı, yoksa başka ölçütler çerçevesinde yanlış-doğru tartışmalarına girerek şu veya bu ölçüde TBMM’nin yetki alanına tecavüz mü ettiği, geçmişte de hayli tartışılmış; en azından (Baykal dönemindeki) CHP’nin hemen her yasayı derhal Anayasa Mahkemesi’ne götürme çabası, yüksek yargıyı Meclis üzerinde vesayet icrasına dâvet şeklinde yorumlanmıştır.

Buradan “bireysel başvuru hakkı”na gelirsek, aynı özen burada da gösterilmek zorundadır. Her şeyden önce, Anayasa Mahkemesi Kanunu’nda bireysel başvuru hakkıkesinleşmiş yargı kararları için getirilmiş; AYM’nin bu tür (kesin) kararların anayasal ilkeler açısından denetimi hem usul (şeklî hukuk) hem esas (maddî hukuk) üzerinden yapabilmesi kabul edilmiştir. Görüşlerine başvurduğumuz hukukçuların belirttiğine göre, AYM’nin daha sonra yürüyen dâvâlar için de bireysel başvuru yolunu açması, içtihat yoluyla gerçekleşmiştir. Bu kadarı da doğru ve yararlı olabilir; ancak bu gibi hallerde, AYM’nin kendini sadece usul (şeklî hukuk) denetimi yapmakla sınırlamaya dikkat etmesi gerekli ve çok önemlidir. Bunun anlamı, soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki usul işlemlerinde Anayasal hak ihlâli olup olmadığı tesbitiyle yetinilmesidir. Eğer Anayasa Mahkemesi yürüyen dâvâlara ilişkin bireysel başvurularda bu sınırların dışına çıkıp Ceza Hukuku ilişkili bir denetim uygulamaya kalkarsa, “doğal hâkim” ilkesini ihlâl etmiş; yerel mahkemenin görev alanına girerek yetki gaspı yapmış olur. Böyle bir denetim, henüz yargılanması tamamlanmamış (yani eksik) bir dosya içeriğine dayandığı için de hukukî bir değerlendirme olamaz; ancak sübjektif ve siyasî bir yaklaşımı ifade edebilir.           

Kıssadan hisse, son Dündar - Gül kararıyla Anayasa Mahkemesi, böyle bir hatâya düşmüş; yürüyen dâvâlara ilişkin denetimini de kesin karar varmış gibi yapmaya başlamıştır. İşin tahliye boyutunda, sanıkların tutukluluk hallerinin devamının Ceza Muhakeme Hukuku’nun “tutuksuz yargılama” ilkesinin ihlâl ettiğiyle ilgili saptama, hukuk uzmanlarınca doğru ve isabetli kabul edilmektedir.  Buna karşılık AYM’nin kararını “basın özgürlüğü” ve “ifade özgürlüğü” alanlarına taşırması ve bu gerekçelere dayandırmak istemesi, maddî hukuk (veya esas) açısından denetim kategorisine girmekte; yerel ve üst düzey ceza mahkemelerinin kanunlar açısından yargılama işine karışıp onları AYM’ye bağımlı kılabilecek sonuçlara kadar uzanmaktadır. Açıkçası, yerel mahkemeye (mealen) “sizin iddianameniz, suç isnadınız hatâlı” gibi bir şey denmiş olmaktadır. Olabilir de, olmayabilir de -- ama bunu diyecek merci AYM değildir. Dolayısıyla AYM, hukukî olmaktan çok siyasî bir yaklaşım sergilemiş, hukuk alanından siyaset alanına taşmıştır denebilir.

Beşincisi, bunun zıddı bir hatâyı bu sefer Cumhurbaşkanı Erdoğan’da görüyoruz. Bütün haber ajansları ve web sitelerini control ettim; Erdoğan’ın AYM kararının ertesi günü kendisine yöneltilen bir soruya cevabına şöyle başladığı anlaşılıyor: “Ben Anayasa Mahkemesinin verdiği karar sadece sessiz kalırım, o kadar.” İyi, güzel; bu kadarında bir şey yok; olması gereken de bu zaten. Ama hayır, ilk cümlesinde verdiği söze uymuyor, sessiz kalamayıp devam ediyor: “Ama onu [kararı] kabul etmek durumunda değilim, bunu da çok açık söyleyeyim ve verdiği karara da uymuyorum, saygı da duymuyorum….” İşte işler bu noktada karışıp içinden çıkılmaz hale geliyor.

Kritik yerleri ben siyah yaptım. Şimdi, bu sözler ne anlama geliyor? Ne demek, AYM kararına karşı “kabul etmiyorum… uymuyorum… saygı duymuyorum” ifadelerini sarfetmek? Sayın Erdoğan “sessiz kalıyorum”una “katılmıyorum, yanlış buluyorum” sözcüklerini de eklese, onu da anlayacağım. Ama diğerlerini sıraladığında ve hele “uymuyorum” dediğinde, anlamakta zorlanıyorum gerçekten. Bir kere, AYM yanlış karar bile verse, Türkiye’de herkes bu kararlara uymak ile yükümlü. Üstelik ikincisi, burada Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın uyup uymayacağı bir şey de yok ki. Uyup uymayacak olan bidayet mahkemesi, yerel mahkeme. O da zaten uymuş ve iki sanığı tahliye etmiş. Cumhurbaşkanının buna müdahale etmesi de mümkün değil; söz konusu bile olamaz. O zaman “kabul etmiyorum” ve “uymuyorum” pratikte ne anlama geliyor?

Politikada hem uzun vâde, hem orta ve kısa vâdeler söz konusu. Yani hem vizyon, hem taktik kavgalar. Ya da, askerî terminolojiyle söyleyecek olursak, hem “harb”in bütünü, hem de tek tek bir takım “muharebe”ler. Önemli olan “harb”i kazanmak; yoksa illâ tek tek her “muharebe”den galip çıkmak değil. Zaten tarihte de pek yok, öyle her “muharebe”den mutlaka galip çıkan kumandan.Bazen, taktik yenilgi mi; taktik yenilgi. Böyle durumlarda, mağlubiyeti de olgunlukla karşılamak ve üzerinde çok inatlaşmamak, en doğrusu. Aksi, örneğin Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın zaman zaman öfkesine yenik düşmesi, geri tepiyor, puan kaybettiriyor.

Dahası, 1128’ler bildirisine tepkilerde de olduğu gibi, siyasi mücadele ve eleştiriden hukuk alanına taşmayı; hedef daraltacağına genişletmeyi; durup dururken yeni ve gereksiz bir cephe açmayı beraberinde getiriyor.

(Son not. Bunları yazdım da aklıma takıldı ister istemez. Şimdi ben ne yapmış oldum acaba? Olumlu ve yapıcı eleştiri mi? Reise karşı hocacılık mı? Düşmanca saldırı mı? Trollük mü? İhanet mi? Demokrasi koalisyonunun dışında mıyım, içinde mi? Kimbilir.)