Türkiye’de seçim barajı sorunu, 1983 tarihli Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesinden kaynaklanır. Adı geçen maddeye göre “Genel seçimlerde ülke genelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların % 10’unu geçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar.”

12 Eylül rejiminin yüksek bir baraj koymasındaki asıl gaye, mütedeyyin-dindar kimlikli partilerin Meclis’te temsilini engellemekti. Fakat baraj, bunu kısa bir süre için (1983-1991) başarabildi. Önce Refah Partisi, arkasından Fazilet Partisi ve nihayetinde AKP barajları aştılar, iktidar oldular. Kanunla önü kesilmek istenen bir hareket zaman içinde ülkenin en büyük siyasi gücüne dönüştü ve baraj bu hareket önünde bir engel olmaktan çıktı.

Günümüzde ise barajın hedefinde Kürt kimliği ağır basan siyasi partiler -yani HDP- var. Baraj, HDP’nin Meclis’teki temsiliyetini zayıflatıyor, gücünü kırıyor ve Meclis’te hak ettiği ölçüde yer almasının önünde bariyer işlevi görüyor.

 ‘Yönetimde istikrar’

Yüzde 10’luk baraj, istikrara atıf yapılarak savunuluyor. “İstikrar” denilirken de “tek parti hükümeti” kastediliyor. Yani istikrar için tek parti hükümetinin bir zorunluluk olduğu düşünülüyor. Oysa bu görüş iki açıdan eleştiriye açık: Bir kere, tek parti hükümetlerinin her daim istikrarlı bir yönetim sergileyecekleri, buna mukabil koalisyon hükümetlerinin yönetimlerinin sürekli karışıklara sebebiyet verecekleri söylenemez. Siyasal kültüre ve karşılaşılan sorunlara bağlı olarak farklı ihtimaller söz konusu olabilir. Kutuplaştırıcı siyaset izleyen kuvvetli bir tek parti hükümeti istikrarsızlığa yol açabilirken, farklı eğilimleri temsil eden bir koalisyon hükümeti ülkedeki siyasi iklimi ılımanlaştırıp istikrara katkı sağlayabilir. Bu bağlamda istikrarı, tek parti hükümeti ile eş anlamda kullanmak yanlıştır.

İkincisi, istikrarın tek parti hükümetine tekabül edeceği kabul edilse bile, barajı ile tek parti hükümeti arasında mutlak bir bağlantı kurulamaz. Baraj var diye her seçimden tek parti hükümeti çıkmaz. Mesela % 10’luk barajın varlığına rağmen 1991-2002 arasında yapılan seçimlerde (1991, 1995, 1999) hiçbir parti tek başına hükümeti kuracak çoğunluğa erişemedi. Keza barajın olmaması veya makul bir seviyeye çekilmesi de tek parti hükümetlerini imkânsız kılmaz. Nitekim bugün yapılan kamuoyu yoklamaları, baraj ne olursa olsun AKP’nin tek başına hükümet kuracak bir oya sahip olduğuna işaret ediyor. Dolayısıyla hükümetlerin oluşumu sadece baraja bağlı değildir, buna tesir eden çok sayıda faktör (iktidarın performansı, muhalefetin ikna kabiliyeti, ülkedeki siyasi bölünmüşlük, ekonomik durum, vb.) vardır.

‘Temsilde adalet’

1982 Anayasasının 67. maddesi, seçim kanunlarının yönetimde istikrar ve temsilde adaleti bağdaştıracak tarzda düzenlenmesi gerektiğini bildirir. Ne var ki, Anayasayı göstererek istikrara çok büyük değer biçenler, genellikle adaleti es geçerler. Bu iki ilkeyi/değeri bağdaştırabilecek bir seçim sisteminin olup olmadığı tartışılabilir. Bazı araştırmacılar hem adaleti hem de istikrarı ideal bir şekilde birlikte sunan bir seçim sisteminin olmadığını belirtirler. Ama mer’i anayasada her iki ilke de hüküm altına alınmış ise, bu takdirde istikrar kadar adalet de gözetilmeli.

Seçim barajının, halk iradesinin adil olarak parlamentoya yansımasını önlediği açık olsa gerektir. Baraj, iki yönlü adaletsizlik üretiyor. Bir taraftan, halkın önemli bir kısmının temsil hakkı elinden alınıyor. 1983’ten beri her seçimde önemli miktarda oy, baraj nedeniyle, bir temsil değeri taşımıyor. Buna ilişkin en dikkat çekici sonuç 2002’ye aittir. 2002’de sadece iki % 10 barajını aşmıştı. AKP % 34.3, CHP ise % 19.4 oy almıştı. Meclise giren iki partinin toplam oyu % 53.7 idi, oyların % 46.3’ü ise temsil edilme hakkından yoksun kalmıştı.

Diğer taraftan, barajı geçen partiler gerçekte sahip olduklarından çok daha büyük bir temsil olanağına erişiyorlar. 2002 verileri bu açıdan da çok öğretici. Zira bu seçimde AKP % 34.3 oyuna karşılık Meclis’te % 66.9’luk güce sahip oldu. Aynı durum CHP için de geçerliydi. Baraj sayesinde parlamentoya giren partiler, aslında hak ettiklerinden çok daha fazla milletvekili ve siyasi güç kazanıyorlar. Böylelikle baraj ülke çapında bir temsil sorunu yaratıyor.

Hukuk ve baraj 

Baraj mevzuu hem 1961 Anayasası, hem de 1982 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi’nin önüne geldi. 1961 Anayasası döneminde AYM, nispi temsil siteminin dışında bir sistemin uygulanmasının Anayasaya aykırı olduğuna karar vermişti.(E:1968/15, K: 1968/13) 1982 Anayasası döneminde ise AYM, bu içtihadını değiştirdi ve kanun koyucunun istediği seçim sistemini benimseyebileceğine hükmetti. Buna göre Anayasanın 87. Maddesinde belirtilen esaslardan (serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm, yargı yönetim ve denetimi) ayrılmamak şartıyla yasama organı, istediği seçim sistemini seçmekte serbestti. (E: 1984/2, K: 1984/2; E: 1986/17, K: 1987/11) 

1995 yılına kadar Türkiye’de seçimlerde iki baraj vardı: % 10’luk ülke barajı ile “belli bir seçim çevresinde belirli bir miktarda oy alamamış partilerin milletvekili çıkaramaması” anlamına gelen seçim çevresi barajı birlikte uygulanıyordu. AYM, 1995’te verdiği bir kararda (E: 1995/54, K: 1995/59) seçim çevresi barajını kaldırdı. AYM’ne göre, Anayasa “yönetimde istikrar”ı amaçlıyordu ve bunun için de ülke barajı yeterliydi. Ayrıca bir seçim çevresi barajının öngörülmüş olması ise temsilde adaleti zedelerdi, bu nedenle bu barajın kaldırılması gerekliydi.

AİHM ve baraj

Seçim barajı, AİHM’nin de önüne gitti. 2002’de Şırnak’ta oyların % 45.95’ini alan DEHAP ülke barajını aşmadığı için milletvekili çıkaramadı. Bunun üzerine DEHAP adayları Mehmet Yumak ve Resul Sadak, “% 10’luk seçim barajının seçmenlerin kendilerini özgürce ifade edebilme haklarına engel teşkil ettiğini” belirterek AİHM’ne başvurdular. Başvuru dilekçesinde, % 10’luk barajın demokratik yönetim ve parlamenter rejim açısından büyük bir sorun teşkil ettiğinin altı çiziliyordu.

Davayı gören AİHM, seçim barajının yüksekliğini kayda geçirdi ama 2’ye karşı 5 oyla barajın AİHS’ne aykırı olmadığına hükmetti. Mahkemenin kararında öne çıkan iki nokta vardı: Birincisi, seçim barajının amacı siyasi istikrarsızlığı önlemekti. Mahkeme bu amacı kabul edilebilir buluyordu. İkincisi, barajın seçimlerden önce var olmasıydı. Mahkemeye göre “Adaylar, partilerinin barajı geçmemesi halinde seçilemeyeceklerini önceden görebilmişlerdi.”

AİHM’nin her iki dayanağı da sağlam değildi. İlkine -baraj ve istikrar arasında kurulan bağlantıya- dair itirazlarımı yukarıda söylemiştim. İkincisine –barajın önceden bilenebilir olmasına- ilişkin ise şunlar söylenebilir: Her şeyden önce, bir partinin programı ve çatısı altında siyaset yapmak isteyen adayların başka türlü davranma şansları yoktu. Ayrıca temel bir hakkın kullanılmasını sınırlandıran veya ortadan kaldıran bir yasal düzenlemenin varlığı ve bunun bireylerin bilgisi dâhilinde olması, bu düzenlemeden kaynaklanan mağduriyetleri normal ve meşru hale getirmezdi. Fakat AİHM, bu gerekçelere dayanarak kendine yapılan başvuruyu reddetti ve bu konuda düzenleme yapma hakkının Türk makamlarına ait olduğuna karar verdi.

Bireysel başvuru ve baraj

Seçim barajı, son dönemde, AYM Başkanı’nın yaptığı bir açıklama ile tekrar gündeme oturdu. AYM Başkanı Kılıç, seçim barajı hakkında BBP, DSP ve Saadet Partisi tarafından yapılan hak ihlaline ilişkin bir başvurunun, konunun önemine binaen bireysel başvuruları inceleyen “”Bölümler yerine Genel Kurul’da ele alınacağını, raportörlerin mühim tespitler içeren çalışmalarını tamamladığını ve kararın 2-3 hafta içerinde açıklanacağını ifade ediyordu.

Açıklamanın kamuoyuna AYM’nin seçim barajını iptal edeceği ve bu kararın 2015 genel seçimlerine tatbik edileceği intibaını oluşturacak şekilde sunulması tartışmalara sebebiyet verdi. Cevaplandırılması gereken iki soru var burada:

1) AYM, bireysel başvuru yoluyla bir kanunun Anayasaya uygunluğunu denetleyip iptal edebilir mi?

Bireysel başvuru, 2010’da yapılan Anayasa referandumunda kabul edildi ve iki yıl sonra uygulanmaya başlandı. Böylece bireyler Anayasada korunan ve AİHS’nde yer alan temel haklardan biri kamu gücü tarafından ihlal edildiğinde, olağan kanun yollarını tükettikten sonra, AYM’ne başvurma hakkını kazandı. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 45/3 maddesine göre, yasama işlemleri hakkında bireysel başvuru yapamaz. Yani bu yol, bir kanun hakkında doğrudan AYM’ne başvurabilmeyi kapsamaz.

Peki diyelim ki, AYM’ne bir başvuru yapıldı ve hak ihlalinin kanundan kaynaklandığı görüldü. Acaba bu durumda AYM ne yapabilir? Hak ihlaline sebebiyet verdiğini düşündüğü kanun maddesini iptale etmek için görüşebilir mi?

Aslında AYM’nin Kuruluş Kanun tasarısının ilk şeklinde bu olanak Mahkeme’ye tanınmıştı. Buna göre bireysel başvuruya bakan Bölümler, başvuru sırasında temel bir hak ihlalinin kanundan veya kanun hükmünde kararnameden kaynaklandığı kanaatine vardıklarında, bu kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin iptali için Genel Kurul’a başvurabilirlerdi. Ancak tasarının TBMM’de görüşülmesi esnasında bunun yeni bir iptal davası yolu açtığı, AYM’ni hem savcı hem de hakim yaptığı, Bölümler’de görev yapan üyelerin Genel Kurul’a da katılacakları belirtilmiş ve bu bölüm tasarıdan çıkarılmıştır.

“Sonuç olarak, elimizde, kanunlar aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağını açıkça düzenleyen 45. maddenin 3. fıkrası olduğu gibi, bireysel başvuruyu inceleyen Bölümlere, Genel Kurula kanunun iptali için itirazda bulunma imkanı tanıyan maddeyi kanun tasarısından çıkaran yasama organının iradesi ve tercihi de bulunmaktadır. Artık bu durum karşısında, Anayasa Mahkemesinin bir bireysel başvuru üzerine kanunu iptal edebileceğini söylemek mümkün değildir.” (Cem Duran Uzun; Yargı-Siyaset Geriliminde Yeni Bir Boyut: Seçim barajı ve Bireysel Başvuru Yolu, http://setav.org/tr/yargi-siyaset-geriliminde-yeni-bir-boyut-secim-baraji-ve-bireysel-basvuru-yolu/perspektif/17946)

Bu açık durum karşısında AYM’nin yapması gereken bellidir: AYM, % 10’luk ülke barajı öngören kanun maddesinde bir hak ihlali olduğunu görürse sadece bunu tespit etmekle yetinmeli, başkaca herhangi bir girişimde bulunmamalıdır.

İptal kararı uygulanabilir mi?

2) Velev ki AYM, kuruluş kanunundaki kesin hükme ve açık parlamento iradesine rağmen farklı bir yorum geliştirir ve barajı düzenleyen maddeyi iptal ederse ne olur? 2015’te seçimleri, ülke barajı olmadan mı yapılır?

AYM böyle bir karar verse dahi, iki sebepten ötürü, önümüzdeki genel seçimler barajsız yapılamaz. Biri, Anayasanın 67. Maddesidir. Zira bu maddenin son fıkrası, seçim kanunlarında yapılacak olan değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağını bildirir.

Diğeri Anayasanın 153. maddesidir. 153/2’ye göre, AYM bir kanunu veya kanun hükmünde kararnameyi iptal ettiğinde, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemez. Yani AYM’nin % 10 barajını iptali, 153/2’deki açık yasak nedeniyle, yeni bir seçim sistemi üreteceği ve seçimlerin de bu yeni sisteme göre yapılacağı anlamına gelmez. İptal kararı verse bile AYM bunu hemen yürürlüğe sokmaz, büyük bir ihtimalle, kararın yürürlüğünü Anayasanın 153/3 maddesine göre bir yıl erteler.

Çözümün adresi siyaset

AYM’nin kanunu iptal yoluna gideceğini tahmin etmiyorum. Hukuken bu denli sorunlu bir yorum geliştireceğini sanmıyorum. Evet, ortada demokratik sistemin özüne dair çok önemli bir problem var ama bunu AYM gidermez. Çözüm, siyasettedir. % 10 büyük bir ayıptır ve bu ayıbı ortadan kaldırması gereken de parlamentodur.