Eski HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş, 4 Kasım 2016’da tutuklandı. Demirtaş ilk derece mahkemelerinin ardından Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nezdinde tutukluluğuna itiraz etti. Anayasa Mahkemesi, 21 Aralık 2017’de Demirtaş’ın başvurusunu kabul edilmez buldu. Buna mukabil AİHM 2. Dairesi 20 Kasım 2018’de, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) üç maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Bunlar:

• AİHS’nin 5/3 maddesindeki tutukluluk halinin devamı,
• 1 Nolu Protokol’ün 3. maddesindeki seçme ve seçilme hakkı,
• AİHS’nin 18. maddesindeki bireylerin hak ve özgürlüklerine hükümet tarafından AİHS’de düzenlenmeyen amaçlarla sınırlama getirilemeyeceği hükümleriydi.

2. Daire’nin Demirtaş’ın tahliye edilmesini belirten bu kararı, Türkiye’yi rahatsız etti. Cumhurbaşkanı Erdoğan “Karşı hamlemizi yapar, bu işi bitiririz.” diyerek karara tepki verirken, Demirtaş’ın tahliye edilmeyeceğine işaret etti. Nitekim Türkiye, “kesin” olmadığı gerekçesiyle kararı yerine getirmedi.

Demirtaş’ın dosyası temyize taşındı ve 22 Aralık 2020’de karara bağlandı. AİHM Büyük Dairesi de Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal ettiği sonucuna vardı. Dahası, Büyük Daire, 2. Daire’nin belirttiği üç ihlale ek olarak, dosyada iki ihlal daha saptadı. Bunlar:

• AİHS’nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddesi,  
• AİHS’nin tutuklamanın hukuka aykırılığını düzenleyen 5/1 maddesiydi.

Kuşkusuz ihlal edilen her madde büyük önem taşır, bununla birlikte Mahkemenin 18. maddeye dayanarak verdiği ihlal kararları çok nadir olduğundan bu maddenin üzerinde özellikle durmak gerekir.  Zira Türkiye diğer maddelerden birçok defa mahkûm edilmesine karşın 18. maddeden sadece Demirtaş ve Kavala davalarında mahkûm oldu.

Maddenin önemi şurada: Yanlış hukuki değerlendirmelerde bulunarak hakları ihlal etmek bir sorundur. Lakin doğrudan siyasi hedefler gözeterek hakları ihlal etmek daha büyük bir sorundur. İkincisi, buna muhatap olan ülkeler açısından daha ağır tablo ortaya koyar. İşte AİHM, Demirtaş ve Kavala davalarında böyle bir karar verdi; davaların temelinde hukuki değil siyasi nedenlerin bulunduğunun altını çizdi. Buna göre, Kavala Davası’ndaki gaye, sivil toplum hareketini sindirmek ve cezalandırmaktı. Demirtaş Davası’ndaki saklı neden ise, etkili bir muhalefet partisinin liderini tutuklayarak demokrasinin üzerinde inşa edildiği çoğulculuğu ve özgür tartışmayı bastırmaktı.     

Üç İtiraz

Hülasa Büyük Daire, Türkiye’nin sözleşmenin beş maddesini ihlal ettiğini tespit etti ve Demirtaş’ın “derhal” serbest bırakılması gerektiğini belirtti. Türkiye, buna sert bir tepki gösterdi. Başta Cumhurbaşkanı Erdoğan ve İçişleri Bakanı Soylu olmak üzere iktidar temsilcileri AİHM’ne ateş püskürdüler. Hükümetin karara karşı ileri sürdüğü başlıca üç argüman var:

• Bir, AİHM Türkiye mahkemelerinin yerine geçerek karar veremez.
• İki, iç hukuk yoları tüketilmeden verilen bu karar hukuka aykırıdır.
• Ve üç, AİHM’nin kararı bizi bağlamaz.

Ancak her üç argüman da yanlıştır.

Bir, AİHM Türkiye mahkemelerinin yerine geçerek karar vermedi. AİHM’nin yaptığı, sözleşmede tanınan bir hakkın iddia edildiği gibi ihlal edilip edilmediğinin hukuki denetimidir. AİHM’nin bu yetkisi de sözleşmeden kaynaklanır. Önündeki binlerce dosyada nasıl hareket etmişse Mahkeme, bu dosyada da aynı şekilde hareket etmiştir.

İki, Demirtaş tutuklanmasına karşın iç hukukta sırasıyla bütün yargı makamlarına itirazlarını sundu. Bir netice alamadı. Son olarak AYM’ye yaptığı başvuru da karşılık bulmayınca AİHM’ne gitti. Dolayısıyla AİHM iç hukuk yolları tüketilmeden karar vermedi.

Ve üç, elbette AİHM kararları Türkiye’yi bağlar. Bunun hiçbir şüpheye yer bırakmadan anlaşılmasını sağlayan iki madde var: Biri, “taraf devletler, taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler” hükmünü içeren sözleşmenin 46/1 maddesidir. Türkiye AİHS’nin tarafıdır ve Demirtaş Kararı da nihai bir karardır; o nedenle bu kararın Türkiye’yi tamamen bağladığı açıktır.

AİHM’nin kararı siyasi sonuçlar doğurabilir; iktidar bu sonuçlardan memnuniyetsizlik duyabilir. Bu itibarla söz konusu kararın baştan aşağıya yanlış olduğunu düşünebilir ve kararı yoğun bir eleştiriye tabi tutabilir. Ama tüm bunlar iktidara kararı tanımama ve uygulamama yetkisi vermez.

Diğeri ise, Anayasanın “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” ifadesine yer veren Anayasanın 90/5 maddesidir. AİHS, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmadır ve temel hak ve özgürlüklere dairdir.

Sözleşmeye, kendisiyle çelişen iç hukuktaki kanunlardan daha üstün bir hukuki konum sağlayan, sözleşme ve Mahkeme’yi yargı sistemimizin bir parçası haline getiren anayasal değişiklik, 2004’te -yani AK Parti iktidarı döneminde- yapılmıştı.

AİHM’nin Tarafı

Aslında iktidar öfkeyle dillendirdiği itirazların hukuken bir yere oturmadığının farkında; bunun için de hukuki yetersizliği siyasi söylemle kapatma gayretinde. AİHM’nin taraflı davrandığı, Türkiye’ye karşı önyargılı olduğu, hep Türkiye’nin aleyhine kararlar verdiği, Türkiye karşıtlarını kolladığı, teröristleri himaye ettiği, vb. ifadelere bu bağlamda sıklıkla müracaat ediliyor.

Kuşkusuz AİHM bir azizler topluluğu değil; Mahkemenin daima pür bir hukuki hassasiyetle davrandığı, kararlarını salt hukuku gözeterek verdiği ve bütün kararlarının da mutlaka doğru olduğu söylenemez. Nihayetinde kanlı canlı insanlardan oluşan bir yapıdan bahsediyoruz; onun da birçok yanlışının ve eleştirilecek tarafının olması doğal.

Bununla birlikte, genel bir muhasebe yapıldığında Mahkeme’nin, kararları ve içtihatlarıyla, sözleşmeye taraf ülkelerde hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesinde ve demokrasinin tahkiminde son derece müspet bir işlev gördüğünü ve kıymetli bir dayanak noktası olduğunu da sürekli akılda tutmak gerekir. Nitekim Türkiye’nin demokrasi yolunda mesafe almasında, AİHM kararlarına dayanılarak yapılan reformların büyük bir rol oynadığı inkâr edilemez.

Ezcümle Mahkeme, genel itibariyle, hukukun ve demokrasinin tarafındadır. Aksi bir değerlendirme, Mahkeme’ye büyük bir haksızlık teşkil eder. Her ülkede mağdurlar kendi ülkelerinde bulamadıkları adaleti gider Mahkeme’de ararlar. Ona en yıkıcı eleştirileri getirenler bile dara düştüklerinde Mahkeme’nin kapısını çalarlar. Tek başına bu dahi, Mahkeme’nin insan hakları mücadelesinde ne kadar mühim bir kilometre taşı olduğunun güçlü bir delilidir. Bugün Mahkeme’ye karşı duran ve yıpratıcı bir dil kullanan Cumhurbaşkanı Erdoğan da, bir vakitler tam üç kez, içeride gasp edilen hakkına erişmek için Mahkeme’nin koridorlarını aşındırmıştı.

Hukuk, Herkese Lazım!

Uzun süreli iktidarlar, kaçınılmaz olarak, sahiplerinde bir görüş kaybına neden olur. Muktedirler, zamanla hukuku bir ayak bağı olarak görürler. Kendi iktidarlarını ve/veya devleti korumak adına bazen hukukun etrafından dolanır, bazen de açıktan hukukun dışına çıkarlar. Hukuktan -duruma göre- az ya da çok sapmak, kısa vadede ellerini güçlendirebilir ve hatta birtakım kazanımlar elde etmelerini sağlayabilir. Lakin uzun vadede hukukun üstüne “bir şal örterek” ne devlet muhafaza edilebilir ne de iktidar.

Keza herhalde sürekli iktidarda kalacaklarını düşündüklerinden olsa gerek, hukukla hiç işleri yokmuş ve olmayacakmış gibi hareket ederler. Başkalarının hak ve özgürlüklerine değersiz bir mal muamelesi çekerler. İhlalleri açığa çıkartan ve mağdurları savunan hukuku kapının önüne koyarlar.

Ancak bugün kapı dışı ettikleri hukuk yarın onların en fazla aradığı şey olabilir. Çünkü hukuk hava gibidir ve eninde sonunda herkes hukuka ihtiyaç duyar.