Yazar, üç bölüme ayırdığı çalışmasının ilkinde (ki okuduğunuz yazının konusu bu bölüm) Üçüncü Reich’ın hukuk sisteminin ve tabii mahkeme kararlarının ‘siyasi’ boyutunu ele alıyor. Yeni rejimin ‘anayasal’ görünümünü. Nazilerin hukuk anlayışı ve uygulamalarının özgül niteliklerini ‘tedbir’ ve ‘norm’ devletleri ayrımına başvurarak inceliyor.

Çizim: Aydan Çelik

Faşizm çok etkileyici bir ‘konu’. Özellikle Alman nasyonal sosyalizmi akıl fikir almaz bir tarihsel deneyim ve okuduğum her yeni kitapta bir kez daha aynı şeyi düşündürüyor: Her zaman her şey olabilir şu hayatta ve insanoğlundan korkmak gerek!

Sistematik vahşet ve acımasızlığın boyutu, en korkunç yöntemlerin soğukkanlılıkla uygulanmış olması konunun bir yanı. Beni, her defasında en az bunun kadar şaşırtan şey faşizm çılgınlığının kurumsal dayanakları. Nasyonal sosyalistlerin iktidara seçimle gelmiş ve kendilerine yol veren hukuk düzenini bir çırpıda etkisizleştirebilmiş olmaları. Yalnızca anayasanın temel haklar rejimini, Weimar Anayasası’nın bir hükmünden (md.48) yararlanıp askıya alabilmiş olmalarını değil, var olan kurumları da büyük beceriyle yeni rejimin hizmetine sunabilmiş olmalarını kastediyorum. Hâkimlerin, savcıların, bürokratların, akademinin, koskoca profesörlerin Nazi rejimine uyum sağlayıp ‘gerekeni’ yapmaya başlamış olmaları hakikaten çok çarpıcı.

Rejimin yerleşebilmesi, ne yalnızca sosyalistlerin/komünistlerin başarısızlığıyla, ne Hindenburg ve ordunun basiretsizliğiyle, ne Almanya’nın yaşadığı ekonomik ve toplumsal krizlerin boyutuyla, ne Nazilerin becerisiyle, ne korkuyla, ne dehşet saçan yöntemlerle; ne de SA, SS ya da Gestapo’nun varlığıyla tam olarak açıklanabilir. Kuşkusuz her biri bütünün parçaları. Buna mukabil sistem, özellikle ‘yargı’ şaşkınlık verici bir süratle uyum sağlıyor faşistlere. Bir tarihten itibaren artık Führer’in talimatına ya da yeni bir ‘kararnameye’ dahi gerek duymadan, onun hangi yönde talimat verebileceğini düşünerek, hissederek, tahmin ederek davranmaya başlıyor hâkimler.

Öyle bir uyum ki bu, sonraki tarihe de yol gösteren hukuk tartışma ve uygulamalarına neden oluyor. Gazete Duvar’da daha önce tanıttığım bazı kitaplar, söz konusu ‘hukuk’ tartışmalarıyla ilgiliydi. Sebastian Haffner’in iki kitabı (İletişim) hakkında ve Radbruch Formülü (Ceza Hukuku Felsefesine Katkı, Tekin Yayınevi). Nazilerin yöntemleri, hukukçuların tavrı, geçirdikleri değişim, hukuk dediklerinin hukuk sayılıp sayılmayacağı… Tek cümleyle, “Nazi hukuku hukuk muydu?”
Bugün önereceğim kitap iki hafta önce yayınlandı. Elimden bırakmıyor, tadını çıkararak okuyorum! Bir yazıda tüketmek istemiyorum, sonraki kitap yazısı da aynı eser üzerine olacak.

İkili Devlet
Diktatörlük Teorisine Bir Katkı, Ernst Fraenkel, İletişim Yayınları, Çev. Tanıl Bora, 320 syf, 2020

Çok önemli bir klasik ve İletişim Yayınları’nın ‘faşizm incelemeleri’ serisinden yayınlandı: Ernst Fraenkel’in “İkili Devlet-Diktatörlük teorisine Bir Katkı.” (İletişim) Zorlu olduğunu tahmin ettiğim çeviriyi yapan Tanıl Bora. Hem yayınevine hem de çevirmene bu önemli ‘kamu hizmeti’ için teşekkür borçluyum. Konuyla ilgili herkes, özellikle hukuk ve siyaset bilimi çalışanlar, öğrenciler, siyasetçiler, köşe yazarları vb. vakit kaybetmeden edinmeli.

Bir de kaynak makale önermek istiyorum. Bu konunun, kitabın ve yazarın asıl ‘bileni’ felsefeci arkadaşımız sevgili Serdar Tekin. Birkaç yıl önce Birikim Haftalık’ta kapsamlı bir yazı kaleme almıştı. Buraya bırakıyorum. Benim yapmaya çalışacağım ise Serdar Tekin’i kızdırmadan, henüz çevrilen bu klasikten haberdar olmanızı sağlamak.

Fraenkel’in kim olduğunu ve çalışmasının temeli hakkındaki bilgiyi, İzmir’e selam ederek, Serdar Tekin’e bırakmak istiyorum:

“İkili Devlet, Alman hukukçu (ayrıca sosyalist ve Yahudi) Ernst Fraenkel’in 1941’de yayımlanan klasik eseri… Kitabın alt başlığı: Diktatörlük Kuramına Bir Katkı. Fraenkel… bu önemli kitapta, Üçüncü Reich’ın ilk evresi diyebileceğimiz 1933-38 dönemine odaklanarak Nazi Almanya’sında hukukun nasıl işlediğini içeriden anlatır… Kitabın temel tezi, 1933’ten itibaren Almanya’da devletin ikili bir görünüm arz ettiği, kendini hiçbir biçimde hukukla bağlı saymayan bir ‘tedbir devleti’ (Maßnahmenstaat) ile en azından mevcut kanunlar uyarınca işleri yürütmeye çalışan bir ‘norm devleti’nin (Normenstaat) çetrefil bir biçimde yan yana ve giderek iç içe var olduğudur.”

Ayrımı tekrar edelim: ‘Tedbir devleti’ ve ‘norm devleti.’

Tedbir devletinin hukuk kurallarıyla bir derdi tasası ya da artık moda olan tabirle ‘iltisakı’ yok. Norm devleti ise (içeriklerinden bağımsız olarak) var olan hukuk kurallarına uymaya gayret etme durumunu anlatıyor. Ve evet, iç içe geçiyor, aralarında sürekli gerilim var. Aslında ‘rejimin’ iki ayrı yüzünü gösteriyor ve rejimin doğası (ya da işleyişi) gereği galip gelen, giderek güç kazanan, tedbir devleti. Devletin bekası. Kuşkusuz, Führer’in bekası. Führer’in ideallerinden ve kişiliğinden ayrı bir devletin var olup olmadığı çoğu zaman belirsiz. Belirsizliğin nedeni ise büyük ölçüde norm devleti! O belirsizliğin süregitmesi sağlıyor sanki norm devleti. Norm devletinin işlevi daha ziyade ‘kitabına uydurmak.’ Sonuçta mahkemeler hukuku uyguluyor; o hukuk Führer’in, yani devletin selametini önceliyorsa hâkimlerin günahı nedir?!

Yazar 1940’ta kaleme aldığı “Amerikanca Basıma Önsöz”de, ayrımını şöyle açıklamış:
“Önlem devletinden, hukuki güvencelerle sınırlanmamış kısıtsız keyfilik ve şiddetin egemen olduğu bir sistemi anlıyorum; ‘norm devletinden’, yürütmenin yasalar ve mahkeme kararları ve idari işlemlerinde ifadesini bulduğu şekliyle hukuk düzenini ayakta tutmaya dönük geniş egemenlik salahiyetleriyle donatılmış bir hükümet sistemini anlıyorum. Bu iki sistemin yana yana bulunuşunun anlamını, idare, asliye hukuk ve ceza mahkemelerinin kararlarının sonrasında bilimsel incelemesi yoluyla açıklığa kavuşturmaya, aynı zamanda ikisini ayıran sınır çizgisini göstermeye çalışacağım.”

Yazar, üç bölüme ayırdığı çalışmasının ilkinde (ki okuduğunuz yazının konusu bu bölüm) Üçüncü Reich’ın hukuk sisteminin ve tabii mahkeme kararlarının ‘siyasi’ boyutunu ele alıyor. Yeni rejimin ‘anayasal’ görünümünü. Nazilerin hukuk anlayışı ve uygulamalarının özgül niteliklerini ‘tedbir’ ve ‘norm’ devletleri ayrımına başvurarak inceliyor. Bütün mesele, tarihte daha önce ve sonra da yaşandığı gibi ‘olağandışı’ bir durumu anlamaya, anlamlandırmaya ve isimlendirmeye çalışmak.

Rejimler kendisi için çizilmiş sınırları ihlal etmeye ya da yok saymaya başladığında ve bunu yine ‘hukuk’ başlığı altında yaptığında, yeni durumun anlaşılabilmesi için o güne dek başvurulmamış bir terminolojiye de gerek duyuluyor. Örneğin Ali Duran Topuz’un, benim de arada bir atıf yaptığım ve ‘hukuka aykırılıktan’ farklı bir hali anlatmak için işlevsel olduğunu düşündüğüm ‘anti-hukuk’ kavramı gibi. İşte ‘önlem devleti’ ve ‘norm devleti’ ayrımı da böyle bir gereksinimin ürünü.

Fraenkel çok sayıda mahkeme kararından yararlanıp zaman zaman Anglosakson hukukuyla karşılaştırmalar yaparak ikili devletin nasıl kurulduğunu ve işlediğini gösteriyor. Yazara göre, 1936’dan itibaren geleneksel kurumların direnci zayıflamıştı ve bu durum, mahkeme kararlarının siyasi radikalleşmenin ilerlemesine tanıklık etti. ‘Önlem devleti’nin etkisinin sürekli arttığı bir ilerleme.
Önlem devletinin başlangıcı ve oluşumunda en kritik an, hiç kuşkusuz meşhur 28 Şubat 1933 kararnamesi: Milletin ve Devletin Korunmasına Dair Olağanüstü Hal Kararnamesi. Evet, sıkıyönetim hali. Hiç dinmeyen ve Üçüncü Reich’ın anayasası olan sıkıyönetim. Sıkıyönetim ve olağanüstü hal denilince, yazarın sık sık Carl Schmitt’in düşüncelerine başvurduğunu ve itirazlar yönelttiğini tahmin etmek güç olmasa gerek. Tabii OHAL ve kararname kavramları, siz değerli okura başka örnekler de hatırlatmış olabilir, ancak bunun konumuzla ilgisi yok!

Kararnamenin çıkarılma nedeni herkesin malumu: Reichstag Yangını. O gün Berlin’deki meclis binasında bir yangın çıkar ve henüz ‘aydınlatılamamış’ bu olayın sorumlusu olarak Hollandalı bir komünist (Van Der Lubbe) yakalanır. Nasyonal sosyalistler kundaklamayı fırsata çevirir ve OHAL ilan edip söz konusu kararnameyi çıkararak (Anayasa’nın 48’inci maddesinin verdiği yetkiyi kullanıp) temel hak rejimini (ezcümle anayasayı!) askıya alır. Bu gelişmelere bir de 2 Mart 1933 tarihli Yetki Yasası’nı (hükümet meclis ve Hindenburg’un onayı olmadan yasa çıkarabilecek!) eklemek gerekiyor. Yazara göre Naziler bu yetkilerle, ‘geçici’ diktatörlüğü ‘hükümran’ diktatörlüğe (bu ayrım Carl Schmitt’e dayanıyor) dönüştürebildi. Tabii bunda Alman hukukunun, örneğin İngiliz hukukundan farkı da rol oynadı. Alman geleneğinde OHAL ilanının yürütme erkine ait ayrıcalıklardan biri olarak kabul görmesi, kritik.

Ve dananın kuyruğunun koptuğu yer:

“Hükümran diktatörlüğün hamili, bu erki ya şahsen ya da ona tabi merciler eliyle kullanan Führer ve Reich şansölyesidir. Bu erki nasıl kullanacağı, tamamen onun takdirine kalmıştır… Führer’in ve Reich şansölyesinin, hükümran diktatörlüğü çerçevesinde her türden önlemi alma hakkının olduğuna dair herhangi bir şüphe bulunmuyor.”

Yeni rejimde siyasi gücün temsilcisi ‘devlet’ ya da ‘parti’ organları olabilir. Yazara göre, ikisi arasındaki sınırlar akışkan. Örneğin adı sanı bilinen Nazi anayasa hukukçusu Reinhard Höhn, Gestapo (gizli polis) görevlerini partinin verdiğini belirtiyormuş! Devlet ile partinin yetki paylaşımı ise ‘dışarıdakilerin erişiminin bulunmadığı’ hizmet içi talimatlarla düzenleniyor. Tabii yetki ve görev sınırları, Führer’in emriyle bir anda değiştirilebiliyor. Dolayısıyla devlet ve parti arasında bir ayrım yapmak pek mümkün değil.

Durumun vahametinin anlaşılabilmesi için Karlsruhe Eyalet Temyiz Mahkemesi’nin bir kararına bakalım:

“…bir kararında, Berlin Başsavcılığı’nın sendika varlıklarına el koyması hakkında görüş bildirecekti. Mahkeme Berlin Başsavcılığı’na, verdiği el koyma kararının hâlâ geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğini sorduğunda, Başsavcılık bu soruya ancak Alman Emek Cephesi hukuk dairesinin görüşünü aldıktan sonra cevap verebileceğini bildirmişti.” (Alman Emek Cephesi, 1933 Mayıs ayında sendikalar kapatıldıktan sonra Nazilerin kurduğu işçi ve işveren örgütü!)

Yazarın ifadesiyle hâkimler acınası bir ‘teslimiyet’ içinde. Bazı mahkemelerin teslimiyeti ise acınası değil, hakikaten hayranlık uyandırıcı! Örneğin Berlin Eyalet İş Mahkemesi. Bu mahkeme, Hitler’in imzaladığı ancak yayınlanmamış bir talimat hakkında şöyle bir hüküm vermiş: “Hareketin Führer’i aynı zamanda milletin Führer’idir. Hangi sıfatıyla eylemek isteyeceği… onun kendi takdiridir. Bir talimatın altında Adolf Hitler adının yazıyor olması kâfidir.”

Fraenkel’in önlem devletinde, hukuk kuralları, özellikle devletin müdahale etme gereği duymadığı alanlarda (şimdilik!) geçerliliklerini devam ettirir. Türkçesi: “Almanya bir kanun devletidir!” Bu durum, göreli bir normalliğin her zaman sürdüğü duygusunu veriyor. Norm devletinin bu kırılgan alanının varlığını sürdürebilmesi ise ‘siyasi iradenin’ o konuda vereceği karara bağlı. Siyasal gücün sınırını çizen ise hukuk kuralları değil, karar alıcılar! Demek ki norm devleti, önlem devletinin izin verdiği kadar var ve etkili. Anlayacağınız, ‘ateş olsa cirmi kadar yer yakıyor’ norm devleti. ‘Cirmi’ belirleyen ise devlet.

Pardon, Führer!

Fraenkel, Almanya’da sıkıyönetimin, sıkıyönetim ilanının gerekli kıldığı hiçbir ölçütle bağdaşmadığını ve hukuk devletinin ilgasını anlatırken, hâlihazırdaki tüm kurumların uygulamalarından örnekler veriyor. Örneğin polis makamları. Örneğin anayasal ve yasal kısıtların kaldırılması. Yargı denetiminin iç savaş gerekçesiyle bertaraf edilmesi, idari yargının, hâlâ zaman zaman bağımsız bir norm varmış gibi davranmakta ısrar eden asliye hukuk mahkemelerinin, ceza mahkemelerinin kararları ve tabii ‘partinin’ her bir kurum üzerindeki açık ya da örtük hâkimiyeti…

Yeni rejimin, hemen her ‘kurucu’ eylemini temellendirmek için başvurduğu gerekçenin ‘komünizmle mücadele’ olduğunu hatırlatmaya gerek var mı?! Örneğin Nazi hukukçusu (ne kadar ilginç değil mi, Nazilere gönül vermiş hukukçuların varlığı!) Hamel şöyle diyor:

“Komünizmle mücadele sadece… manâsız ve devlet için bir tehlike oldukları görülmüş bulunan engelleri… yıkmak için… bir vesile olarak görülmelidir.”

Kitaba devam edeceğim…

Yine Hamel’e referansla bitireyim yazıyı. Konu, koruma amaçlı gözaltı ve tutuklama. Fraenkel’e göre;
“Koruma amaçlı gözaltının, devletin düşmanlarına karşı savunma mücadelesinde gerekli bir araç olduğu yanılsaması çoktan terk edilmiştir. Şimdi o, baştan itibaren olduğu şey olarak, yani NSDAP’nin tek başına egemenliğini sağlamanın, bu demektir ki hükümran diktatörlüğü ihdas etmenin bir aracı olarak kabul ediliyor.”

İnanın tam burada bitecekti yazı, fakat şunu da alıntılamadan edemedim, affedin!

Yazar der ki; “Nasyonal sosyalizmin ‘legal devrim’ efsanesi, Adolf Hitler’in şahsını ‘düzen’le özdeşleştirmesini içerir; nasyonal sosyalizmin illegal devlet darbesinin tarihi, Adolf Hitler’in ‘düzeni’ kendi şahsıyla nasıl uyumlandırdığını gösterir.”

Teşekkür: Yazıda kullanılan karikatür, sevgili Aydan Çelik’in hediyesidir ve ilk kez yayınlanıyor. Çok teşekkür ederim.