12 Eylül 2010 tarihinde yapılan halkoylamasının kabul edilmesiyle birlikte Türkiye’nin yargı sistemine yeni bir hak arama yolu girdi: “Bireysel Başvuru”. Bu hak, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren uygulamaya geçti. Böylelikle, anayasada yer alan hak ve özgürlüklerden, AİHS (ve bu sözleşmeye ek protokoller) kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlalinden dolayı mağduru olduğunu iddia eden kişiler, yargı yollarını tükettikten sonra, Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) başvurma hakkına sahip oldular.

Balbay kararı

Mustafa Balbay, kamuoyunda “Ergenekon” olarak bilinen dava kapsamında 2009’da tutuklandı, akabinde 2011 genel seçimlerinin neticesinde CHP’den milletvekili seçildi. Balbay, milletvekilliğine istinaden birçok kez tahliye talebinde bulundu ama bu talepler davaya bakan mahkeme tarafından her seferinde reddedildi. Bütün yargısal yolları tükettikten sonra Balbay, 27 Aralık 2012 tarihinde, bireysel başvuru hakkını kullandı ve AYM’ye gitti.

AYM, 4 Aralık 2013’te Balbay’ın başvurusunu karara bağladı. Kararda, Balbay’ın “ifade hürriyetinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine” yönelik iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle “kabul edilemez” bulundu. Buna mukabil “uzun tutukluluk ve seçilme hakkının ihlal edildiğine” dair iddialar “kabul edilebilir”bulundu ve her iki konuda da “ihlal olduğu” sonucuna varıldı. (Karar metni:http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=10000654&content=)

Uzun tutukluluk

AYM, uzun tutukluluğa ilişkin iddiasını anayasanın 19. maddesi bağlamında ele aldı. Bu madde, yargılamanın makul sürede bitirilmesini ve soruşturma veya kovuşturma kapsamında kişinin serbest bırakılmasını isteme hakkını güvence alır. Elbette makul sürenin ne olduğu her davanın kendi özelliklerine göre değerlendirilir.  Mahkemeler bu değerlendirmeyi yaparken, masumiyet ilkesi gereğince, kişinin hürriyetinin esas, tutukluluğun ise istisna olduğunu hatırdan çıkarmamalıdır. Tutukluluk ancak, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına nispetle daha ağır bir kamu yararının olması halinde meşru görülebilir. “Bu nedenle bir davada tutukluluğun makul süreyi aşmamasını gözetmek, öncelikle derece mahkemelerinin görevidir. Bu amaçla, belirtilen kamu yararı gereğini etkileyen tüm olayların derece mahkemeleri tarafından değerlendirilmesi ile serbest bırakılma taleplerine ilişkin kararlarda bu olgu ve olayların ortaya konulması gerekir.”(Paragraf 103)

AYM, sıklıkla AİHM içtihatlarına atıf yaptı ve derece mahkemelerinin hangi durumda tutukluluk kararı verebileceklerini açıklıkla -bir kez daha- ortaya koydu. Buna göre“tutuklama tedbirine, kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabilir.” Tutuklamanın uzatılmasına karar verildiğinde, tutuklama nedenlerinin devam ettiğinin gerekçeleriyle gösterilmesi gerekir.

AYM, Balbay davasında tutuklama hakkındaki bu genel ilkelere uyulmadığı kanısındadır. AYM’ye göre, Balbay’ın tahliye talebin reddeden mahkemeler, bu talepleri kabul etmezken milletvekili seçilmiş olan Balbay’ın açacağına veya delilleri karartacağına dair inandırıcı somut olgular ortaya koyamamıştır. (Paragraf 116) Keza mahkemeler, tutukluluğunu devamına karar verirken, tutukluluktan beklenen kamu yararı ile Balbay’ın seçilme ve milletvekili olarak faaliyette bulunma hakkı arasında ölçülü bir denge tutturamamıştır. Bu itibarla Balbay’ın tutuklu kaldığı süre makul değildir, anayasanın 19. maddesi ihlal edilmiştir.  (Paragraf 118)

Seçilme hakkı

AYM, seçilme hakkını ise iki bağlamda, yani hem milletvekili olan şahıs ve hem de onu seçen seçmenler açısından, ele aldı. Mahkemeye göre, başvurucunun milletvekili olduktan sonra tahliye edilmemesi onun Meclis’te yemin edememesine ve milletvekilliği görevini fiilen yerine getirmemesine neden olmuştur. “Bu görevin yerine getirilmesine engel olan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.” (Paragraf 132)

Seçilme hakkının, sadece seçimlerde aday olma hakkı değil, aynı zamanda seçildikten sonra milletvekili olarak parlamentoda bulunma hakkını da içerdiğini belirten AYM’ye göre, bu hak, kişinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini de kullanabilmesi gerektirir. “Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil, aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına da yönelik bir müdahale teşkil edebilir.” (Paragraf 111)

Bu değerlendirmelerden hareketle AYM, başvurucunun makul olmayan bir süre tutuklu kalarak yasama faaliyetlerine katılmasının engellendiğini ve ölçüsüz tutukluluğun demokratik toplum düzenine gereklerine aykırı olduğunu tespit etmiş ve anayasanın 19. maddesiyle bağlantılı olarak 67. maddesine ihlal edildiği sonucuna varmıştır. (Paragraf 133 ve 134)

AYM’nin bu kararı son derece mühimdi. Özgürlükleri merkeze alıyor, bireyin hakkını devlete karşı koruyordu. Hak ve özgürlük temelli bu karar, halen tutuklu bulunan milletvekilleri için bir kapı araladı ve BDP’li milletvekilleri için bir başvuru yapıldı. Hemen her görüşten hukukçu ve siyasetçiler, Diyarbakır’daki mahkemelerin de AYM kararı doğrultusunda bir karar vereceğini düşündüler, buna ilişkin beklentilerini dillendirdiler.

Bir hukuk cinayeti

Ancak beş günlük beklenti boşa çıktı ve Diyarbakır’daki mahkemeler BDP milletvekillerinin tutukluluk halinin devamı yönünde karar verdiler. Buna gerekçe olarak da, AYM’nin sadece olayla sınırlı ve sadece tarafları bağlayıcı karar vermekle yetkili olmasını gösterdiler. Mahkemelere göre, AYM’nin Balbay hakkında verdiği karar yalnızca onun açısından sonuç doğurabilirdi, diğer vekiller için doğrudan veya dolaylı olarak bir sonuç doğurması mümkün değildi. Bu nedenle BDP’li vekillerin tahliye talebi reddedildi, özgürlüklerine kavuşmaları engellendi.

Hemen belirtmek lazım ki, bu kararın hukukla uzaktan yakından bir ilgisi bulunmuyor. Bir kere yürürlükteki anayasa, AYM kararlarının, yargı da dâhil olmak üzere, bütün devlet organlarını bağladığını açıkça belirtiyor. Nasıl ki hükümet veya Meclis, bir AYM kararını hiçe sayacak bir davranış içine giremezlerse, yargı makamları da AYM’nin verdiği kararın kendilerini ilgilendirmediğini, kendileri üzerinde doğrudan veya dolaylı bir tesir yaratmadığını iddia edemezler.

İkincisi, Diyarbakır mahkemelerinin “AYM Kararı, Balbay’a ilişkindir, diğerleri de faydalanmak istiyorlarsa onlar da AYM’ye başvursunlar” şeklindeki“gerekçe”sinin de kabul edilebilir bir tarafı bulunmuyor. Zira AYM’nin Balbay kararındaki referanslarının hiçbiri kişiye mahsus ve salt olayla sınırlı değildir. Osman Can’ın ifade ettiği gibi “İlkeseldir ve sadece isim değiştirmek suretiyle benzer durumların her birine uygulanabilir; hatta hukuk alanında son sözü söyleme yetkisini haiz bir üst kurumun kararı olarak uygulamak zorundadır. Paralellikler bu kadar açık iken, sırf başvuran farklı bir isme sahip diye tahliye talebini reddetmek hukuk tekniği, metodolojisi ve yorumuyla açıklanabilir bir durum değildir.” (Star, 18.12.2013)

Kararı “bir hukuk cinayeti” olarak niteleyen Gürbüz Özaltınlı ise daha sert bir yorum getiriyor ve gerçekte bu kararda bir gerekçenin olmadığını söylüyor. Bir hukuki kararda gerekçenin “neden” sorunu ortadan kaldıran açıklama olduğunu belirten Özaltınlı, bu karada böyle bir açıklamanın olmadığının altını çiziyor. “Tahliyesi talep edilenlerin Anayasa Mahkemesi’ne kişisel başvuru yapmamış olduğu” bir gerekçe değildir. Çünkü “neden” sorusunu nihai olarak cevaplamıyor. “Ortada Balbay hakkında verilmiş bir Anayasa Mahkemesi kararı varken, tahliyesi istenen milletvekillerinin Anayasa Mahkemesi’ne başvurması neden gereksin?” sorusuna cevap verebilecek bir tek hukukçu bulamazsınız. Alacağınız cevap ‘işte, ben öyle düşünüyorum’dan ileri gidemez. Bu mu gerekçe?” (http://serbestiyet.com/bu-cinayeti-kim-isledi/)

Kararın siyasi boyutu

Dolayısıyla Diyarbakır mahkemelerinin kararını hukuki açıdan gerekçelendirmek ve anlamak imkânsız. Başka sebeplere bakmak gerek. Başlıca iki sebebin olabileceğini düşünüyorum. İlki, mahkemelerin kendileriyle alakalı. Eğer AYM kararının gereği yerine getirilseydi, söz konusu mahkemelerin bugüne kadar yaptıkları daha fazla tartışmaya açılacaktı. Bilhassa bu mahkemelerin tutukluluk kararında ısrar etmelerinin gayri-hukukiliği faş olacaktı. Mahkemeler AYM’nin kararına karşı duruşlarını muhafaza ederek bunun önüne geçmeye çalıştılar.

İkincisi ise, siyasi durumla bağlantılı. BDP’li vekillerin temsil ettikleri siyasal geleneğe karşıtlık, yargı içinde çok güçlü olduğu izahtan varestedir. Ayrıca yargıda, devam etmekte olan çözüm süreci akamete uğratmak isteyen bir gücün varlığı da aşikâr. BDP’li vekillerin bırakılması, ortamı yumuşatacak ve sürecin bir adım daha ilerlemesini sağlayacaktı. Süreci yürüten aktörler olarak AKP ile BDP de bundan güçlenerek çıkacaklardı. Yapılan yargı müdahalesiyle, hem bu sonuçların oluşması engellendi, hem de Kürtlerde kendilerine ayrı bir hukuk uygulandığı düşüncesinin derinleşmesi sağlandı.

Oluşan tablonun çözümü, siyasettedir. İktidara düşen, başta TMK olmak üzere tüm hukuki mevzuattaki anti-demokratik hükümleri ayıklayacak ve özgürlüğü esas kılacak bir siyasi irade ortaya koymaktır. Yargının bundan sonra da olması muhtemel çelmeleme girişimlerine ancak bu şekilde karşı durulabilir.

22-12-2013 / Star – Açık Görüş

http://serbestiyet.com/yarginin-diyarbakir-kriterleri/