Hukuk ile siyaset arasındaki ilişki çok sık gündeme düşer. En son Trump’ın çıkardığı “yedi [çoğunluğu Müslüman] ülke vatandaşlarının ABD’ye girişini yasaklama” kararnamesi veya başkanlık emrine karşı, önce New York Federal Mahkemesi’nin kısmî bir engelleme kararı; ardından, Washington Eyaleti’nin açtığı dâvâ üzerine, Seattle’dan Federal Yargıç Seattle Robart’ın çok daha kapsamlı durdurma kararı geldi. Nihayet 9. Federal Temyiz Mahkemesi, 3-0’lık bir kararla, Başkan Trump’ın durdurmayı kaldırma talebini reddetti. Bazıları mahkemelere bazıları ise başkana hak verdi.

                                                                     *          *          *

Hukuk ve siyaset arasındaki ilişkinin niteliği konusunda, biri hukuku diğeri siyaseti üstün gören iki karşıt görüş var.

Hukuku üstün gören yaklaşımda, hukuk siyaset üstü bir kaynak ve siyaseti değerlendirme ölçütü sayılıyor. Hukuk doğal, ilâhî veya gelenek (hukuk geleneği) temelli, kabaca içeriği belli bir norm ve usul sistemi gibi görülüyor. Siyaset ise meşruiyetini bu hukukun çizdiği çerçeve içinde hareket etmesiyle koruyabilen bir unsur olarak konumlandırılıyor. Doğal hukuk, ilâhî hukuk veya ortak teamülî hukuk (common law) çerçevesine uymayan bir iktidar ise, sınırları aşarak mutlak egemen haline gelmeye çalışan, dolayısıyla meşruiyeti tartışmalı bir konuma girmiş kabul ediliyor.

Siyaseti üstün gören yaklaşım ise daha ziyade Machiavelli’den Bodin’e, Hobbes’tan Schmitt’e modern siyaset teorisi’nde kendini gösteriyor. Bu yaklaşımda hukukun kaynağı bizatihi egemenin-siyasinin iradesi olarak tanımlanır. Hukuku oluşturanın egemenin (veya egemeni temsil edenin) buyruğu, ona geçerlilik verenin de egemenin kılıcı (veya devletin zor kullanma yetkisi) olduğu şeklinde bir formül geçerli kabul edilir. Böylece hukuk siyasetin sınırları çizen bir unsur olmaktan çok, bizzat siyaset tarafından üretilen, değiştirilen ve yeniden düzenlenen bir iktidar enstrümanı olarak görülür. Hukuk, siyasetin program ve politikasını hayata geçirmesinin basit bir aracı olarak anlaşılır.

                                                               *          *          *

Hukuku üstün gören yaklaşımda en temel problem, hukuk normları ve usullerinin tartışmasız bir üstün ölçüt olduğu iddiasının zayıflığıdır. Toplumdaki birbiriyle çatışan adalet, hukuk ve iyi/lik anlayışlarının varlığı görmezden gelinir. Bu iddiayı temellendirmek için hukuka “doğal” veya “ilâhî” sıfatı eklenir. Lâkin hem doğal denilen hem de ilâhî denilen hukuk, onu yorumlayan ve ortaya koyanların tercihleri veya dönemin eğilimlerine göre farklılaşır. “Gelenek” ise yine insan tarafından uzun yıllar içinde üretilmiş kurallardır. Kendinden menkul bir üstünlüğü yoktur.

Bu noktada, ancak belli dönemlerde “olması gereken” diye yaygın kabul gören normlar ve usul kurallarının varlığından bahsedebiliriz. Bu durumda bile onları her yargıcın, politikacının veya vatandaşın tartışmasız kabul etmesi mümkün olmadığı gibi, söz konusu norm ve kuralların belli vakalara nasıl uygulanacağı sorusunun da kesin bir cevabı olmayacaktır. Esasen bu cevapların içeriğini siyasi dengeler, eğilimler ve tartışmalar belirleyecektir.

Her halükârda, hukukun ne olduğu ve nasıl anlaşılması gerektiği siyasi bir mesele olmak durumundadır. Her yargıç hukukî olduğu kadar aslında siyasî de bir karar vermiş olur. Trump kararı örneğinde hemen fark edileceği gibi, mahkemelerin kararı hukukî olduğu kadar siyasî de bir karardır.

Hiçbir hukuk sisteminde, kendi döneminin ve ülkesinin problemleri, gündemi ve siyasi çekişmelerinden tamamen azade bir hukukun varlığından bahsedilemez. Yine hiç bir hukuk sistemi, siyasete dayanmadan, siyaset tarafından tanınmadan, geçerli ve uygulanır kılınmadan kendi başına var olamaz. Her hukuk sisteminin içeriği, siyaset tarafından tartışılan ve belli dönemler için “geçici çözüm”lere kavuşturulan malzemelerle oluşturulur.

Hukuka üstünlük tanımanın en yaygın suistimal sahası, yürütme-yasama ilişkisinde ortaya çıkar. Genellikle yasalar ve hukuk sistemi bir araç olarak kullanılarak, siyasetin üstünde (asker, yargıçlar ve/ya bürokrasiden müteşekkil) bir oligarşi  yaratılır. Hukuka uymak adı altında, mevcut bir statükonun veya belli bir siyasi görüşün seçilmişler karşısında korunması söz konusu olur. Hukuk, seçimle gelen siyasi iktidarların siyasi olan konulardaki hareket sahalarını daraltıcı, onların etkinliğini ve sistemde fark yaratacak edimlerde bulunmalarını önleyici bir bariyer görevi görür.

                                                                    *          *          *

Gelelim diğer tarafa. Siyaseti üstün gören anlayıştaki en temel problem ise siyasi iktidarın sınırlandırılamaz bir konum olduğunun ileri sürülmesidir. Buna göre, hukuk sıradan insanları, vatandaşları sınırlamak için kullanılabilir; ancak siyasi iktidar her türlü sınırlamanın üstündedir. Bu argüman egemenlik kavramı ve/ya güvenlik kaygısı (devletin-milletin bekası) üzerinden savunulagelmiştir.

Egemenlik bölünmez ve sınırlandırılamaz bir yapı olarak görülür. Önceleri monarşik mutlak egemenlik, sonraları (mutlak) halk/milletegemenliği (soldan halk/sağdan millet) şeklinde yansıtılan bu anlayışa göre. iktidar bölünebilir ve sınırlandırılabilir bir mefhum değildir.

Buna göre, egemenliği böldüğünüzde ve sınırladığınızda aslında bir egemenlikten söz edemezsiniz. Çünkü yapısı gereği bölünemez ve sınırlandırılamaz. Bunu yapmaya kalktığınızda bir halkın/milletin elini kolunu bağlamış, onu ya iç savaş ya da dışardan gelecek saldırılar yüzünden yok olma tehlikesiyle yüz yüze bırakmış olursunuz.

İşin aslı ise, iktidar her kimdeyse o sınırlandırılmak ve devlet yetkilerini paylaşmak istemez. Sosyal ve siyasi kesimlerin genellikle zayıf, azınlıkta ve iktidar dışında kaldıkları zaman insan hakları ve hukukun üstünlüğünden bahsetmelerindeki sır buradadır. Ne zaman ki iktidar olurlar, ötekinin hakkını hukukunu unutmaya başlarlar.

İktidar sahibi olan, keyfince ve hiç bir engele takılmadan hüküm sürmek ister. Kendi idealleri veya çıkarları doğrultusunda toplum üzerinde dilediğince oynamak, siyaseti-hukuku-ekonomiyi-idareyi engelle karşılaşmadan, kimseyi ikna etmek zorunda kalmadan biçimlendirmek ve ülkenin kaynaklarını keyfince kullanmak arzusundadır.

Siyaseti üstün gören anlayışın zayıflığı, sınırlandırılamaz bir iktidarın despotizm anlamına geldiği gerçeğinde saklıdır. Sınırsız bir iktidar demek, pratikte toplumdaki öteki kesimleri ve muhalif görüşleri dilediğince baskı altına alabilme, onlara istediği şekilde muamele edebilme imkânı demektir.

Bu anlayışa göre, toplumsal farklılıklar ve çatışmalar tek bir anlayış veya kesimin lehine olacak şekilde, mutlak iktidar eliyle bastırılır. Siyasi iktidarın görüşünü benimsemediği veya iktidarın kayırdığı kesimlerden olmadığı sürece, kimsenin âdil muamele görme şansı neredeyse yoktur. Ötekilere böyle muamele etmenin ahlâkî ve demokratik açıdan anlamlı bir izahı mevcut değildir.

                                                               *          *          *

İşte hukuk, iktidarın bu tür keyfi ve baskıcı edimlerine karşı bir sigorta olarak düşünülür.

Siyaset her ne kadar hukukun inşası ve geçerli kılınmasını sağlayan kaynak olsa da, kendisini bu hukukun dışında tutamaz. Sıradan vatandaşı sınırlayan hukuk, siyaseti de sınırlamak durumundadır. Hukuk ile kendini bağlı görmediği sürece meşruiyetinden söz edilemez. Keyfi ve mutlak bir iktidar kullandığını kabul etmek zorunda kalır.

Siyaset, özgürlüğü ve güvenliği, içinde hareket edilecek istikrarlı ve âdil bir çerçeve olarak hukuku koruyarak sağlayabilir. Öngörülebilir ve güvenilir olmayan bir sistem, kullanılan iktidar ne kadar mutlak olursa olsun (aslında bilâkis böyle olduğu için) uzun süre ayakta tutulamaz. Demokraside bir siyasi iktidar hukuk olmadan koca bir hiçtir. Herhangi bir siyasi iktidar, oluşumunu, yetkilerini ve kendisinin geçerliliğini hukuka borçludur.

Nasıl ki “hukuk” taraftarları hukuka (aslında hukukçulara) örttükleri üstünlük/tarafsızlık örtüsü ile siyasi iktidarın elini kolunu bağlamaya girişiyorsa, “siyaset” taraftarları da bunu kendilerinin halkı/milli iradeyi temsil ediyor oldukları argümanı üzerinden yapar. En iyi ihtimalle sadece çoğunluğun desteğini almalarına rağmen, tüm toplumun desteğini almış sanrısı yaratırlar. Halkın/milletin tamamı iradesini siyasi iktidara devretmiş gibi davranırlar. Oysa kendilerine sadece belli bir süre için ve belli sınırlara bağlı kalmak kaydıyla bir “görev” verilmiştir.

Siyasete üstünlük biçenler, hukukla sınırlandırılmaya yanaşmadıkları zaman, bir süre sonra, zorunlu olarak seçimle denetlenmeye de yanaşmamaya başlarlar. O yüzden ilk grubun hukuku siyasi bir tarafgirliğin aracı yapması gibi, bunlar da sandığı siyasi tarafgirliğin basit bir aracına dönüştürürler. Seçim hukukunu ya açıktan ya el altından ihlâl etmeye başlarlar. Seçimler serbest ve âdil olma özelliğini yitirir. Ancak sandık kurulması görüntüsü mutlaka korunmaya çalışılır.

*          *          *

Nasrettin Hoca gibi olacak ama, ne hukuk ne de siyaset mutlak surette üstündür. Hukuk ve siyaset karşılıklı olarak birbirlerine muhtaç ve bağlıdır. Demokratik bir sistem, bu ikisi arasındaki denge ve karşılıklılığın iyi işleyişi sayesinde daha güvenli bir rejim olur. İkisi arasındaki sınırın kesin bir çizgisi yoktur. Zaman zaman sınırları karşılıklı zorlamalar olağan görülmeli; ancak bu, bir tarafın kontrolsüz ve mutlak üstünlüğüne dönüştürülmemelidir.

Trump kararı örneğinde denge bana göre şuradadır:

Mahkeme  şu anki kararında haklı. Çünkü Başkan Trump’ın aldığı karar, halihazırda yeşil kart ve vize almış kişilere de uygulandığı için kazanılmış hakları yok sayan ve geriye yürüyen bir uygulamaydı. Demokratik bir sistemin en temel meziyeti insanlara öngörülebilir bir çerçevede yaşam olanağı sunmasıdır. Bu öngörülebilirliği sağlayan en önemli unsur ise hukuktur.

Diğer taraftan Trump’ın, kararnamenin çıktığı tarihten sonrası için bu yedi ülke vatandaşına yeşil kart ve vize verilmesini durdurması şeklinde yapacağı bir düzenlemenin, siyasetin yetki sahası içinde görülmesi gerekir. Trump seçim kampanyasında bu düzenlemeyle uyumlu görüşleri ve politika vaatleri üzerinden oy istedi. Toplumsal talep ve beklentiler doğrultusunda ve kendi doğru gördüğü şekilde ülkeyi yönetebilmesi gerekir.

Trump yargı kararlarına uymazsa bu onu despot yapar. Yargıçlar Trump’ın kendi politikalarını hayata geçirmesine geçit vermezlerse bu onları oligark yapar.