Anayasa Mahkemesi’nin bir kararı Balyoz ve Ergenekon sıralarında heyecan dalgasına yol açtı. Ama onlara kötü haberi vermek zorundayım; buradan fazla ekmek beklemesinler. 

Dönemin Yargıtay Başkanı Eraslan Özkaya’nın Alaattin Çakıcı’nın davasını takip ettiği, bilgi verdiği, etkilemeye çalıştığı iddia edilmişti. Ergenekon davası sanığı iken vefat eden MİT’çi Kaşif Kozinoğlu ve müteahhit Hakkı Süha Şen’in de adının karıştığı dosyada Başkan için ‘soruşturmaya gerek yok’ kararı çıktı. Oysaki yasal yollardan elde edilen aynı dinleme kayıtlarıyla Kozinoğlu 5 ay ceza aldı. Dinleme kararı ve soruşturma Özkaya hakkında değildi, ‘tesadüfen elde edilmiş delil’ üzerine yetkili Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu sadece incelemeyle yetinmişti. Benzer olay Anayasa Mahkemesi’nde yaşandı. Başkan Vekili Osman Paksüt’ün, Ergenekon şüphelileri dinlenirken suç niteliğinde konuşmaları ortaya çıkmıştı. Paksüt’ün eşinin vasıtasıyla ve bazen de doğrudan telefonu alarak AK Parti kapatma davası hakkında bilgi sızdırdığı kayıtlara geçti. Hatta diğer üyeler hakkında kamuoyu baskısı oluşturmaya yarayacak bilgiler paylaştığı ve iftira attığı ileri sürüldü. AYM kısaca “Suç sabit ama deliller hukuka uygun elde edilmemiş” diye özetleyebileceğimiz tartışmalı karara imza attı. Muhalif üye Serruh Kaleli, tesadüfen elde edilmiş ihbar niteliğinde delillerin usul kanunlarına ve hukuka uygun olduğunu anlatmış ve sabit suçun soruşturulmasını istemişti. Gerçekte de kamu görevlisinin ‘tesadüfen’ öğrendiği suçu görmezden gelme lüksü ve yetkisi yok. CMK’da ‘tesadüfen elde edilen deliller’ diye bir başlık var. Ve söz konusu delillerin kayıt altına alınarak yetkili soruşturma merciine ulaştırılması emrediliyor. Aksi durum toplumun aklıyla alay etmek olmaz mıydı?

Gelelim yeni olaya; gazeteler kendi inancına göre tevil yapmış ama en doğru bilgi sanık avukatlarındadır. Paksüt’ün de avukatlığını yapan Bülent Acar şunu söylüyor: “Beraat, davanın hukuka aykırı delille açılmasına dayandırıldı. Adalet Başmüfettişi’nin yetkisi içinde olmayan 3’üncü kişiler hakkında, CMK 135 ve CMK 140’a göre işlem yapma yetkisi yoktur. Adalet Başmüfettişi’nin, sanıklar, 3’üncü kişiler hakkında yapmış olduğu işlemlerin tamamı yetkisizlik nedeniyle yok hükmündedir. Hukuka aykırı elde edilen kamera kaydı, dinleme, teknik takiple elde edilenlerin tamamı hukuka aykırı bulgulardır.” CMK 138’e göre tesadüfen elde edilmiş delillerin hukuka aykırı olmadığını zaten söyledik. Ama avukat Acar, Balyozculara başka bir şey söylüyor. ‘Benim müvekkilim yüksek yargıç, bunu müfettişler soruşturamaz. Elde edilen deliller bundan dolayı yok hükmündedir.’ diyor. Balyoz ve Ergenekon davalarında mahkemeler ve savcılar açısından böyle bir yetkisizlik iddiasının temeli yok. Eski Genelkurmay Başkanı İlker Başbuğ’un vaki talebini Yargıtay reddetti; yetkinin yargılamaya devam eden mahkemelerde olduğunu tescilledi.

Hukuka aykırı elde edilmiş bulguların delil olmayacağı zaten anayasa hükmü ve herkes kendini böyle savunabilir. Yargıtay’ın aksi yönde kararları var. Ortada içtihat yok. Ayrıca kurala açıkça aykırı içtihat da mümkün değil. CMK’da var olan bir uygulamayı hukuka aykırı olarak nitelemek istisna olabilir. Yukarıda sıraladığım istisnalar fikir veriyordur herhalde…